还如,刑法第二百四十条规定的拐卖妇女、儿童罪,要求“以出卖为目的”。由于拐卖妇女儿童的行为包括以出卖为目的收买妇女、儿童的行为,于是,刑法理论普遍认为,收买被拐卖的妇女、儿童罪的行为人必须“不以出卖为目的”。但这样要求是存在疑问的。因为如果明确要求行为人不以出卖为目的,那么,在不能查明收买者是否具有出卖目的时,根据存疑时有利于被告人的原则,一方面不能认定收买者具有出卖目的,故不能认定为拐卖妇女、儿童罪;另一方面不能认定行为人“不以出卖为目的”,也不能认定为收买被拐卖的妇女、儿童罪。这显然不合适。只有并不要求本罪的行为人“不以出卖为目的”时,上述行为才成立本罪。所以,上述区分标准反而增加了认定犯罪的难度。事实上,出于任何目的收买被拐卖的妇女、儿童的行为,都触犯了收买被拐卖的妇女、儿童罪;如果行为人在收买时具有出卖目的,则触犯了更重的拐卖妇女、儿童罪;由于只有一个行为,故只能认定为拐卖妇女、儿童罪。
由上可见,承认此罪与彼罪之间的包容关系,更利于认定犯罪。既然嫖宿幼女的行为同时符合奸淫幼女罪的构成要件,就不应使二者之间处于对立关系或排斥关系,相反,应认为二者之间具有包容关系乃至部分同一关系。质言之,完全可以认为刑法分则对奸淫幼女规定了三种类型:一是普通的奸淫幼女罪,其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑;二是嫖宿幼女类型的奸淫幼女,其法定刑为五年以上有期徒刑;三是奸淫幼女的情节加重犯,其法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。[3]相应地,对与幼女发生性交的案件,也应分为三种情形处理:其一,与幼女发生性交,既不属于嫖宿幼女,也不具备奸淫幼女的加重情节的,认定为奸淫幼女罪,处三年以上十年以下有期徒刑;其二,与卖淫幼女发生性交(属于嫖宿幼女),不具备刑法第二百三十六条第三款规定的加重情节的,认定为嫖宿幼女罪,处五年以上有期徒刑;其三,与幼女发生性交,不管是否属于嫖宿幼女,只要具备刑法第二百三十六条第三款规定的加重情节之一的,应认定为奸淫幼女罪,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。换言之,即使是嫖宿幼女,但只要具备刑法第二百三十六条第三款所规定的加重情节之一,就不能仅认定为嫖宿幼女罪,而应认定为具有加重情节的奸淫幼女罪。以下三点可以为上述结论提供理论依据。