嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系
张明楷
【摘要】嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪不是对立关系，嫖宿幼女的行为完全符合奸淫幼女罪的构成要件；与幼女发生性交，既不属于嫖宿幼女，也不具备奸淫幼女的加重情节的，认定为奸淫幼女罪，处三年以上十年以下有期徒刑；与幼女发生性交，属于嫖宿幼女，且不具备
刑法第
二百三十六条的加重情节的，认定为嫖宿幼女罪，处五年以上有期徒刑；与幼女发生性交，不管是否属于嫖宿幼女，只要具备
刑法第
二百三十六条第三款规定的加重情节之一的，就应认定为奸淫幼女罪，适用十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑。
【关键词】嫖宿幼女；奸淫幼女；关系
【全文】
2007年10月至2008年6月，被告人袁荣会指使、教唆未成年人刘某某、袁某某采取威胁手段，先后强行将3名幼女、7名少女多次带到袁荣会家中，由袁荣会联系被告人冯支洋等7人嫖宿。其中，被告人冯支洋嫖宿幼女2人3次；陈村嫖宿幼女1人2次；母明忠嫖宿幼女2人2次；冯勇、李守明、黄永亮、陈孟然分别嫖宿幼女1人1次（以下简称贵州习水案）。这一案件引起了社会舆论的广泛关注，一些人主张对冯某等人的行为认定为奸淫幼女类型的强奸罪（以下简称为奸淫幼女罪[1]），一些人则主张对冯支洋等人的行为认定为嫖宿幼女罪。
倘若刑法没有在奸淫幼女罪之外另规定嫖宿幼女罪，对贵州习水案就不可能产生任何争议，亦即，对嫖宿幼女的几名被告人会没有疑问地认定为奸淫幼女罪。从立法论上来说，或许可以认为，增设嫖宿幼女罪并没有太大的必要性，而且可能带来一些问题（如已满十四周岁不满十六周岁的人嫖宿幼女的，应否以强奸罪追究刑事责任）。所以，在贵州习水嫖宿幼女案发生之前，就有人主张废除嫖宿幼女罪。{1}
但是，刑法学的本体是解释学而不是立法学，在刑法既规定了奸淫幼女罪，也规定了嫖宿幼女罪的立法例之下，刑法学必须对贵州习水案提出妥当的解决方案。显而易见的是，贵州习水案争论背后的法律问题，是如何认识和处理嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪的关系。
嫖宿幼女罪，是指嫖宿不满十四周岁的幼女的行为。一般来说，这是在幼女主动、自愿或者基于某种原因正在从事卖淫活动的情况下，行为人明知卖淫者为不满十四周岁的幼女，而以交付金钱或者其他财物为代价，与卖淫幼女发生性交或者实施类似性交的行为（由于本文讨论的是嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪的关系，所以，本文以下所称的“嫖宿幼女”仅限于与卖淫幼女发生性交的行为）。如果幼女并没有从事卖淫活动，行为人使用强迫、利诱等手段与之发生性交的，则成立奸淫幼女罪。
