【作者简介】
许德风，所在单位北京大学法学院。
本文是北京大学法学院“青年教师科研基金”资助课题“破产制度的固有本质与时代属性：破产法立法史比较研究”的阶段性研究成果。本文发表于《法学》，2009年第8期。
【注释】 有关详细分析，参见许德风：《论法教义学与价值判断》，《中外法学》2008年第2期。
德国有学者将一些具体的破产法程序性规则纳入到“基本原则”的框架内，因此列出了数量众多的基本原则，如单一程序原则（与我国法不同，德国法上重整与清算均在同一程序内完成）、债权平等原则、债权人自治原则、清算与重整等值原则（不优先追求重整）、通盘解决原则、金钱清偿原则、形式审查原则（如债权的审核采形式审查原则）、友好约定优先原则、剩余债务免除原则（Vgl. Pape et al.， Insolvenzrecht， Verlag C. H. Beck， 2002， S. 109-125)。英国破产法学者古德（Goode）所总结的企业破产法的基本原则也有十余项，包括尊重实体规范原则、破产财产限于债务人财产原则、担保物权受尊重原则、破产财产上原有限制与抗辩不变原则、债权与物权性权利区分原则、公司对公司财产的信托所有人资格因破产而丧失原则、债权及于一般财产原则、未到期债权提前到期原则、普通债权人平等受偿原则、公司股东对公司债务无个人责任原则等（See Roy Goode， Principles of Corporate Insolvency Law， Sweet & Maxwell， 2005， pp. 69-81）。我国学者对此的研究尚少。提及该问题的著作认为其包括债权人公平受偿原则、破产债权保障原则、破产与拯救想结合原则、破产救济原则、破产的程序保障原则、破产的司法干预原则、破产豁免原则（参见齐树洁：《破产法研究》，厦门大学出版社，2005年，第62~91页）。从列举与论述内容上看，上述三种概括都失之零散，很难胜任基本原则贯通全法，辅助理解适用法律的功能。
当然，必须注意法律原则的局限。原则总伴生例外，过分强调其普遍性容易引人误解，甚至徒增法律学习和法律适用的困难。破产法内容横跨程序法与实体法，主旨上同时包含追求财富最大化的经济考量与促进实质公平的社会关怀，条文的异质性高，因此适当弱化原则的普遍适用更是必要的。
其英文表述为“Butner Principle”。See Douglas G. Baird， The Elements of Bankruptcy， 4th. ed.， New York， Foundation Press， 2006， p. 87.
See Butner v. United States， 440 U.S. 48， 55， 59 (1979).
此判决主旨在以后美国最高法院的类似判例中又被多次确认。See Raleigh v. Illinois Department of Revenue， 530 U.S. 15， 20 (2000).
参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第462页；Larenz， Lehrbuch des Schuldrechts， Band I， Verlag C. H. Beck， 1986， S. 22.
若标的物特定，债权人可以请求实际履行，主张就该标的物实现其债权，但若债务人拒绝或不能实际履行，债权人只能请求通过损害赔偿寻求救济，而这是以债务人一般财产为基础的。
在没有特殊理由或预先公示的情况下（如设置担保物权），如果因破产而否定以债务人的全部财产作为债权人受偿的基础（一般担保），就会在根本上悖于“债”这一制度的要求。
See 28 USCS § 959(b).
禁止出租人在破产时随意解除房屋租赁合同的规定，如《德国破产法》第108条第1款；美国法上的相关规定，见11 USC § 365(h)(1)-(2)。
See Thomas H. Jackson， Bankruptcy， Non-Bankruptcy Entitlements， and the Creditors’ Bargain， 91 Yale L.J. 857 (1982).
参见我国《破产法》第109条、87条第2款第1项、第96条第2款。
当然，实践中如何区别行政规制（如金融监管、环境监管）与政府债权是一项需深入研究的问题。同前注5，Baird书，第213-216页。美国法上的相关规定，见11 USC§362(b)(4)。
我国《破产法》第101条、第124条等规定在原理上与第92条第3款的规定是相同的。类似地，我国《破产法》第51条关于保证人追偿权的规定，第50条和第52条关于连带债权与连带债务在破产程序中处置的规定，也完全遵守了实体性规则在破产程序中继续有效的原则。
See Chicago Board of Trade v. Johnson， 264 U.S. 1 (1924).
See 264 U.S. 1， 16 (1924).
该案可能存在的问题是：对于交易所其他会员的清偿是否会损害第三人的利益？应当说是这样的问题并不存在。因为交易所席位会员席位上负担的各种约束在实际交易前通常都能够根据交易所的资格转让程序被检索出来，如交易所规则规定的公示异议制度就是为了便于转让人的债权人及时提出清偿要求而设计的。在这一程序中，只要受让人遵循相应程序取得了席位，通常就能保证该席位是无负担的。若交易所规则中的相关权利人在特定公示期内没有主张自己的权利，允许交易席位进行转让，就应当认为受让人无负担地善意取得该会员席位，其他权利人只能向转让人而不是受让人主张权利。另外，值得思量的是，假设在前述案例中，有关席位属于某公司所有，同时交易所的规则规定，公司会员不得将席位转让给他人，现公司破产，破产管理人可否将该席位单独变现？按照实体性约定在破产程序中应受遵守的规则，答案应也是否定的，除非管理人将公司股权整体出让。类似地，并购实践中资产转让中的受让人在某些情况下会被要求承担资产上的劳动关系，这一类限制在破产法中也应当继续有效，破产管理人不得将有关资产单独出让。欧盟最高法院在1996年的一个案件中专门明确了资产与劳动关系一并转让的基本原则，参见EuGH von 21.3.1996 – Rs. C-171/94 und C172/94 BB 1996， 1065.
如《德国破产法》第94条规定：“破产债权人在破产程序开始时依法或依约定有权抵销的，此权利不因破产程序而受影响”。英国法上也持同样的见解，参见前注2，Roy Goode书，第214页。
该条后半句的三项但书不过是在协调抵销与撤销制度的关系时作出的特殊规定而已。需要说明的是，仅从文义上看，我国《破产法》第40条第1句“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销”甚至允许在破产之外本不能抵销的情形在破产开始后抵销，如破产受理前主动债权未到期的情形（对此我国有人主张借助该法第46条第1款拟制主动债权到期，安建：《中华人民共和国破产法释义》，法律出版社，2006年12月，第64页），相比而言，《德国破产法》第95条明确地将为债权申报方便而规定的“未到期的债权在破产开始后视为到期”条款排除在抵销制度之外，更为合理，可资借鉴。
同前注2，Pape等书，第471页以下。
  See Ex parte Mackay， (1873) 8 Ch App 643， 648.当然，为了限制债务人借款后的机会主义行为，实践中银行会在合同中规定限制性条款（covenants），以确保其债权实现。如规定若债务人财务状况恶化，则借款提前到期等。这类规定，仍属未直接与破产“挂钩”，因此是允许的。
这也是为什么法律要规制格式条款的原因——个别的消费者不会在意印在购物单据背面的一般条款，或因为有这些条款的存在而与出卖人进行协商，或因此而不购买商品。
See Ex parte Barter; Ex parte Black， (1884) 26 Ch.D 510.
See Mokal， Corporate Insolvency Law， Oxford University Press， 2005， p. 112.
我国《保险法》第65条虽然规定保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金，也规定在被保险人怠于请求时，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金的权利。但其只是规定了第三人的请求权，而没有对该赔偿金的归属作出明确规定。
See Houston v. Edgeworth， 993 F.2d 51 (5th Cir. 1993); First Fidelity Bank v. McAteer， 985 F. 2d 114 (3d Cir. 1993).
第110条规定：若被保险人破产，受害人对保险金享有别除权。
参见我国《破产法》第121条。
同前注2，Roy Goode书，第175页；英国1986年破产法对此的明文规定（Insolvency Act 1986， s.107）；德国联邦最高法院的判决BGHZ 41， 101。
Vgl. Fikentscher， et al.， Schuldrecht， De Gruyter， 2006， S. 2.
王泽鉴：《债法原理》第1册，中国政法大学出版社2001年版，第10~11页。
如着眼于鼓励创新的专利制度就是一个典型的“先来后到”的制度。又如英国法没有关于当事人有告知义务的规定，也是同样的道理：“应当允许那些在智力或经验上有优势的人在合同协商时获益，从而鼓励人们去努力获取知识和技能”。See J. Beatson， Anson’s Law of Contract， 27. Edition， 1998， Oxford， p. 257; Atiyah， An Introduction to the Law of Contract， Clarendon Press 1995， Oxford， pp. 246-247; Ward v. Hobbs (1878) 4 App.Cas. 13.
See Keay et. al.， The Preferential Debts Regime in Liquidation Law: In the public Interest?， Company Financial and Insolvency Law Review 84， 95 (1999).
如果所有债权在破产之中同等对待，必须首先彻底否定担保制度，而至少就目前而言，这样做的理由尚不充分。参见许德风：《论担保物权的经济意义及我国破产法的缺失》，《清华法学》2007年第3期。
参见《德国破产法》第222条；美国法上的规定，见11 USC § 1102(a)。
参见《德国破产法》第38条。
See Ex p. Mackay (1873) 8 Ch. App. 643.
See 11 USC§547(c)(4).
See Gessner et al.， Three Functions of Bankruptcy Law: The West German Case， 12 Law & Society Review 499， 506-515 (1978)；同前注2，Pape等书，第115页。
Vgl. Günther， Der Concurs der Gl?ubiger nach gemeinem deutschen Rechte， 1852， S. 67.
See Merton H. Miller， Leverage， 46 The Journal of Finance 479，484 (1991).
持相同观点的学者，如Thomas H. Jackson， The Logic and Limits of Bankruptcy Law， 1986， p. 205.
当然，债务人的破产常出于多种原因。对那些因天灾人祸导致的破产，自然也不能过多苛责企业的所有者和管理人。
根据《德国破产法》第21条第2款第2项，破产法院甚至可以在破产程序正式开始前的破产开始程序中，就通过禁令限制或排除经理人对企业的控制权。在破产程序正式开始后，根据该法第80条的规定，企业的管理和支配权都转由破产管理人行使。
参见亨利?汉斯曼：《企业所有权论》，于静译，中国政法大学出版社2001年版，第54~57页。
其具体是指：执业资格被取消、吊销；与本案有利害关系；履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害；失踪、死亡或者丧失民事行为能力；因健康原因无法履行职务；执业责任保险失效等。参见《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第34条。
表决要求参见《德国破产法》第57条（投赞成票的债权人人数占出席债权人大会债权人总数的半数以上，债权额占参加债权人大会的债权总额的一半以上）。
See Insolvency Act 1986， Sch.B1， paras. 14-15.
当然，为了限制债权人集体选择的困境，在不损害债权人利益的前提下，法院有时也会强制通过破产重整计划（我国《破产法》第87条）。
参见我国《破产法》第87条；美国破产法上的相关规定见11 USC § 1129 (b)。
参见我国《破产法》第61条第1款第3项、第68条第1款第1项。此外，还可参见《德国破产法》第160条。
参见《德国破产法》第178条第1款第1句。
简言之，可做如下描述：二渔民在同一池塘打鱼，如果相互合作，每年各得200斤；如果一方持合作的态度，另一方不合作（过度捕捞），不合作方得300斤，合作方得100斤；如果都不合作（过度捕捞），则长久下去最终每人每年只能得100斤或更少。 See Randal C. Picker， Security Interests， Misbehavior， and Common Pools， 59 U. Chi. L. Rev. 645 (1992).
See Thomas H. Jackson， The Logic and Limits of Bankruptcy Law， Beard Books， 1986， p. 10.
See Baird et al.， Game Theory and the Law， 1994， Harvard University Press， 1994， pp. 31-45.
可以预见的是，如果债务人与所有债权人事先（债务发生前）就未来破产时的财产处置问题进行协商，他们是会自愿达成类似于破产法规则的协议的。从这个意义上看，破产法不过是顺应了当事人的自由选择而做出的规定。同前注15，Thomas H. Jackson 文，第857、863页。
See Alan Schwartz， A Contract Theory Approach to Business Bankruptcy， 107 Yale L.J. 1807， 1850-1851 (1998). 也有学者提醒同样应注意合同破产中的成本问题，See Susan Block-Lieb， The Logic and Limits of Contract Bankruptcy， U. Ill. L. Rev. 503， 559-560 (2001).另外，实践中很多债权人是“被迫”成为债权人的，没有选择的余地，更谈不上协商的机会，比如侵权受害人，税收债权人等，因此集体清偿原则仍有存在必要。See Elizabeth Warren， Jay Lawrence Westbrook， Contracting Out of Bankruptcy: An Empirical Intervention， 118 Harv. L. Rev. 1197， 1223-1245 (2005).
如我国《破产法》第87条第2款。比较法上类似的制度，如《德国破产法》第245条，美国法11 USC §1129(b)。
详细介绍，参见韩长印：《企业破产立法目标的争议及其评价》，《中国法学》2004年第5期。
同上注，韩长印文。
在此案中，政府实行投入资金拯救企业摆脱困境，以稳定就业及保护美国的制造产业。See A Giant Falls， The Economist (print edition)， Jun 4th 2009.
在此案中，政府介入私营企业的破产事项，通过各方协调，避免一个企业的破产经由企业间的连环保证引发区域性金融危机。参见余力：《26天:绍兴拆除金融炸弹》，《南方周末》2009年5月28日第C13版。

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