3.在未破产时,根据我国《
担保法》第
18条第2款的规定,连带保证中债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求其履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。该规则在破产程序之内仍然有效,根据我国《破产法》第92条第3款的规定,甚至在债权人接受债务人重整计划的情况下,债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利也不受影响。[15]
4.在债务人持有的资格或权利转让的法律关系中,若法律或合同对转让的前提、方式有所限制,该限制在破产程序内也应被遵守。在美国最高法院审理的“芝加哥交易所诉约翰逊”[16]一案中,破产债务人汉德森拥有芝加哥交易所的会员资格,根据交易所规则,会员只有在履行了所有对交易所其他会员的全部债务并缴纳250美元费用后始得转让其资格。另外交易所的规则还规定,必须有关转让经交易所董事会的批准并经10天的公示没有其他会员的异议后,受让人才能有效取得会员席位。在破产程序中,破产管理人主张债务人在交易所的席位是破产财产的一部分,应毫无负担地为破产管理人取得并自由变卖,对于出售所得,交易所以及交易所的其他会员只能行使作为普通债权人的权利。汉德森的债权人对此提出异议,要求汉德森在转让席位前先清偿有关债务(60000美元)。最高法院支持了该异议。[17]其基本结论是认可交易所规则及破产法外合同约定的限制,认为债务人持有的交易所会员资格只在按交易所规则履行了特定义务后才是一个完整的财产权,才能够成为债务人财产。其推理的思路是:如果债务人没有破产,其只有在履行了所负担的全部义务后才有权转让席位,否则其所享有的会员资格是不完全的,在价值上是减损的,因此,破产管理人的主张违背了破产债务人不得享有比未破产时更多权利的原则。[18]
5.在破产抵销的问题上,多数国家通常坚持“破产法之外的抵销权在破产法内继续有效”的规则。[19]我国《破产法》第40条也基本采取这种立场。[20]这是妥当的:一方面,如果法律禁止破产中的抵销,本质上就相当于强制剥夺了抵销的担保功能,只会促使交易当事人另谋其他形式的担保,从而无端增加交易成本;另一方面,若法律不保护破产中的抵销权,抵销权人就会尽力寻求在破产程序正式开始前行使其权利——抵销权通过单方意思表示即可行使,无需采取特定的形式,也无需征得抵销相对方同意——从而增加抵销权人监督债务人的成本。[21]
6.作为应尊重非破产法规范原则的一部分,还需要强调的一个限制性规则是:那些仅在债务人破产时发生适用的条款无效。以一般民法术语表述,可称为“债务人破产这一法律事实不得作为合同的附加条件”或“实体性约定不得以破产为内容”。[22]表面上看,以破产作为附条件合同中的条件似乎无违意思自治原则,但仔细考量后会发现,这种条款的存在会严重损害债务人其他债权人的利益:若企业不破产,这种条款不能发挥作用;若企业破产,股东将丧失其对企业的全部权益,因此在企业与债权人签订合同时,股东及其代理人均无拒绝的动力。承认此类条款的效力,受损的只是债务人的其他债权人,而其他债权人在订立合同时审查这类条款的动力亦不充分。对这种人们都没有动力加以注意或拒绝的条款,法律进行适当管制是符合效率的要求的。[23]在英国早年的一个案件中,[24]定作人向承揽人支付了预付款,为了保障其权利,约定定作物的所有权归定作人,同时约定,若承揽人破产,则定作人可以继续使用承揽人的设备设施直至工作完成。审理法院认为,前者属于设定担保的安排,有效,而后者属于以破产作为使用权取得的条件,因而无效。[25]
总结来看,尊重非破产法规范的原则对于理解与适用破产法有重要的意义,它意味着在适用或制定破产法规则之前,必须首先澄清非破产法的规则下的法律关系。除非基于特殊的政策考量,原则上不应对非破产法规范进行变动,除非法律做了特殊规定,原则上应遵守实体法上的有关规范。例如,债务人在投了责任保险后,因侵权行为造成第三人损害,同时又陷入破产境地,债务人的其他债权人可否就该保险金受偿?在实体法上,对于保险公司按照责任保险合同支付的保险金,无论是法律规定或合同约定应直接向受害人支付,还是首先向债务人(被保险人)支付,都是债务人的财产。按照这样的逻辑,在债务人破产时,似乎应认为债务人的其他债权人亦有权就责任保险金获得按比例的清偿。[26]当然,这个符合法教义学的解释显然不符合保险制度分担风险、责任保险制度保护侵权受害人的本意。在这样的背景下,美国以判例法的形式规定,责任保险中的保险金是为了让受害人得到充分的补偿,被保险人对于保险金没有任何实质性的利益,因此破产债务人的其他债权人无权分享。另外,即使被保险人根据《美国破产法》第7章或者第13章的规定获得剩余债务免除,保险人作为破产法外的责任主体也不能因此免除责任。[27]德国则在其《保险
合同法》上做了相同的规定。[28]对上述规定,我国未来立法宜加以借鉴,否则在现行法下只能得出被保险人的其他债权人有权分享保险金的结论。