第五,将公有公共设施致人损害的赔偿责任纳入国家赔偿范围。公共设施的功能是服务于社会大众,有明显的公共利益特征,相当多的公共设施还是由国家机关设立和管理的,或者是由事业单位管理的;公共设施的设立与管理,始终有国家行政职能或者是公共行政职能介于其中,有明显的行政作用或性质。因此,公共设施致人损害的赔偿问题,应当属于公法调整的范围,而不应当属于私法或民法调整的范围。从实际上看,将公共设施致人损害赔偿纳入国家赔偿的范围,也有利于更加全面和客观地保护受害人的权益,否则,在民事赔偿程序中,我们始终无法对介于其中的国家行政或者公共行政行为进行评判和决定效力。[10]另外,从公法与私法分野的国家看,公共设施致人损害的赔偿,也都属于国家赔偿范围的事项。[11]我们的制度和观念,更接近这些个国家,参照这些国家的做法,对我们是有益的。
第六,将法院的错判行为纳入国家赔偿范围。按照现行国家赔偿法的规定,法院的错判行为原则上是不承担国家赔偿责任的,只有在刑事诉讼中“再审改判无罪,原判刑罚已经执行的”,才承担国家赔偿责任。也就是说,只有刑事错判才属于国家赔偿的范围,民事和行政错判等,都不属于国家赔偿的范围。这种对法院非常“宽容”的态度,是很多国家赔偿制度的“通制”,认为这种制度有利于保持法院的独立和权威。但是,我认为,这种制度不符合中国的实际情况,也有违国家赔偿制度的目的。在我国现行体制和实践中,法院的独立性是有限的而不是绝对的,法院与其他国家机关一样,是执行法律国家机构,是国家机构体系中的一种,由权力机关产生,对权力机关负责,等等。这就使法院失去了可以完全免除国家赔偿责任的基础;另外,从事实上来看,法官在办理案件中确实也多多少少存在着徇私舞弊、贪赃枉法、贪污受贿等情形。对于这些情形下的“错判”,实际上是故意违法的错判,是对法律的恶意歪曲,应当得到纠正,也应当受到惩罚和承担相应的责任。而不能以一句司法的独立和权威作“挡箭牌”,掩盖其中的“罪恶”。所以,建议将国家赔偿范围扩大到整个法院违法行使审判权的行为,在现有的刑事错判范围基础上,再增加民事、行政诉讼中的错判行为及其他行使审判权的行为(如违法采取强制措施、违法执行等)的国家赔偿责任。这样,也有利于纯洁法官队伍,提高法官的素质和水平,减少和避免法官的贪赃枉法、徇私舞弊和贪污受贿。
第七,关于受害人虚假陈述、伪造有罪证据和自伤、自残而免除国家赔偿责任范围的问题。根据《国家赔偿法》的规定,公民故意做虚假陈述或伪造有罪证据而被羁押或被判处刑罚的,国家不承担赔偿责任;因公民自伤、自残故意行为致使损害发生的,国家也不承担赔偿责任。我认为,这四种情形下完全免除国家赔偿责任的规定,是不合理的。从理论上说,这四种情形下完全免除国家赔偿责任,是基于过错原理,认为公民自己有过错在其中,不能让国家来为公民的过错承担责任。但是,问题在于,过错原理在此并没有坚持始终和全面,实际上只是对公民适用了,而没有对国家机关适用。其实,公民自己故意作虚假陈述和伪造有罪证据,这种立法假设本身就是荒谬的,没有谁会故意要将自己的无罪之身送进监狱;如果有人这样做了,其中必定另有原因。事实上,如果公民的故意作虚假陈述、伪造有罪证据、自伤、自残等,多是因为或与国家机关的违法行为(如刑讯逼供等)有关。在这种情况下国家机关具有了更大的过错。依据公平和过错原理,应当是双方按照过错程度分别承担损害赔偿责任,而不是因一方(公民)有过错就完全免除另一方(国家机关)的损害赔偿责任。所以,《国家赔法》中的规定应当修改为:公民故意做虚假陈述、伪造有罪证据、自伤、自残的,国家不承担损害赔偿责任;但是国家机关有违法或过错的,应当承担相应的损害赔偿责任。