第二,将所有的权益统统纳入国家赔偿责任的保护范围。《国家赔偿法》目前只有人身权和财产权,而且人身权的内容也很不全面,实际上只有人身自由和生命健康两个方面。这显然是很不合适的。因此,建议立法取消这种对权利保护的限制,使各种各样的法律权利和相应利益都一视同仁地成为《国家赔偿法》的调整范围和国家赔偿责任的承担范围。具体说有两点:一是将“人身权、财产权”的限制规定取消,明确肯定所有权利范围;二是肯定合法利益损害也应当受到承认和保护,国家机关职权行为对这些利益造成损害的,也应当承担赔偿责任;三是宽泛地解释合法权益,明确只要不是违反法律的禁止性规定和经过法定程序的认定所获得的权益,就应当属于“合法权益”。[8]国家赔偿责任是救济责任、弥补责任,有损害的事实就应当有赔偿的责任。这一点,与行政诉讼制度不同,行政诉讼是司法审查程序,它要解决的问题是行政行为的评价和效力问题,而不是损害结果的赔偿问题。
第三,将抽象行政行为纳入国家赔偿范围。抽象行政行为纳入国家赔偿范围的主要根据有:一是抽象行为与具体行为一样,可能违法,也可能侵害他人的合法权益。[9]对此,应当说在理论上没有什么疑问;二是抽象行为的现行监督与责任机制中,没有赔偿责任,只有其他监督制约手段,如撤销、责令纠正等。这些手段只能解决国家机关的行为效力问题,不能解决受害人的损失弥补问题,始终是一个明显的缺陷、不足;三是世界各国的国家赔偿制度或者是违宪审查制度中,都有抽象行为的损害赔偿制度内容,足见其世界潮流性。
建议将规章和规章以下的抽象行为统统纳入国家赔偿范围。因为规章只是执行法律法规的一种措施形式,毕竟不是法律法规本身,不能豁免国家赔偿责任的承担。另外,尤其是规章以下的其他抽象行为,从中央各部门至乡镇政府等,都在频繁地实施和使用,也在频繁地和直接地与个人权益发生联系与“冲撞”,这些抽象行为既不具有立法性,也不具有所谓的政治性或政策性,只不过行为的对象更广泛些罢了。完全没有必要把它排除在国家赔偿范围之外。随着法制建设的发展,我们有必要通过将抽象行为纳入国家赔偿范围的方式,来进一步提升我们对抽象行为的监督责任水平,增大对抽象行为的监控力度和责任追究力度,更重要的是,扩大受害人获得损害赔偿的范围,使救济与责任制度更加完善和全面。
第四,增加合法行为的损失补偿责任。《国家赔偿法》目前只是规定了对违法行为的赔偿责任,没有规定合法行为造成损失的补偿责任。这种制度范围,实际上是将赔偿法、救济法狭隘地理解为责难法、追究责任法的一种反映。我认为,国家赔偿责任,本质不在于如何评价国家机关及其工作人员的行为,而在于弥补受害人的损失。从损失角度看,无论国家机关的职权行为是违法还是合法,都与是否有损失和该损失是否应当由受害人承担无必然的联系。事实上,在我国现行法律制度中,是有合法行为的损失补偿制度的。如土地征用补偿制度,房屋拆迁补偿制度,在实践中存在的补偿做法更是广泛,其效果也是好的。现在的问题是这种补偿制度并没有全面得到法律的承认,也就是说只是局部范围的;而且,补偿的标准也是“适当”或“相应”的,没有体现责任弥补性质。在《国家赔偿法》中增加合法行为的补偿制度,使受害人的损失得到足够的弥补,既能充分体现国家赔偿制度是弥补受害人损失制度的本质,也能将补偿制度统一化、法律化和规范化。例如,在公安机关拘留强制措施中,被拘留人没有犯罪,是无辜的,应当被解除拘留。而公安机关当初拘留他也是因为有涉嫌证据,符合拘留条件,后经查证无罪而释放。在这个案件中,公安机关既不违法也无过错,公民既没有犯罪也没有过错。但被羁押所造成的损失是客观存在的,而这种损失没有理由让该公民自己负担。解决这种问题的唯一合理、公平方案,就是进行合理的、足够的补偿,以实现对受害人的救济。