二是纳入国家赔偿范围的行为或事项少。《国家赔偿法》第2条虽然总的规定了国家机关在执行职务过程中的行为是国家赔偿范围内的行为,但是,在具体制度规定上却并没有将国家机关执行职务过程中的全部行为都纳入国家赔偿的范围,也就是说,实际纳入国家赔偿范围内的职务行为或事项是很有限的,主要包括:行政机关侵犯人身自由的具体行为,伤害身体或造成死亡的行为,损害财产的具体行为;刑事司法机关的强制措施(如错拘、错捕、财产的查封等),刑事全错判且已执行的行为,暴力行为;民事、行政诉讼中采取的妨害诉讼的强制措施、保全措施或者执行行为。在这些行为以外的其他侵权行为或事项,均不属于国家赔偿的范围,如:国家机关的立法行为或抽象行政行为,军事行政行为,合法职权行为的损失补偿事项,公有公共设施致人损害的赔偿事项,不作为的职权行为,民事、行政诉讼中的错判行为,国家机关损害人身权、财产权以外其他权利的行为,等等。这么一些职权行为和事项都被排除在国家赔偿范围以外,国家赔偿的范围又怎能不狭小呢?
三是免除国家赔偿责任的事项宽泛、不合理。用否定列举的方式来排除国家赔偿责任,是立法的通行做法,也是可行的。但是,《国家赔偿法》中的否定列举事项,相当多的内容是很不合理的。通过这种不合理的否定列举,实际上又进一步限制了国家赔偿的范围,使之更加狭小。如情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪的人被羁押,未成年人和精神病人被羁押,自己故意作虚伪陈述或伪造有罪证据被羁押或被判刑的,被羁押期间自伤、自残造成损害的等,都一律免除了国家赔偿责任。其实,这些完全免除国家赔偿责任的事项,并不能抹杀国家机关在其中有违法、过错、侵权的事实,也就是说,《国家赔偿法》用受害人的一定过错来掩盖国家机关过错和责任的规定,是很不合理的。这种不合理的规定又使得国家赔偿范围被不合理地缩小了。
四是单一归责原则导致的赔偿范围缩小。归责原则,本来不是赔偿范围的问题,但是,却与赔偿范围有关。不同的归责原则形成不同的获赔条件,从而导致不同的赔偿范围。《国家赔偿法》的归责原则,只有一条违法原则,即只有或只要国家机关的职权行为违法侵害个人权益,造成损害后果的就应当赔偿。[3]这一条归责原则,把过错情况下的国家赔偿责任,把无过错情况下的赔偿责任、风险责任,以及把结果不正确情况下的赔偿责任等,统统排除在外,从而使得这些情况下的应当具有的国家赔偿责任无从产生,进一步缩小了国家赔偿的范围。
二、确定范围的原则
现行的国家赔偿范围太小,既没有反映出国家机关职权行为侵权的全貌,也没有与受害人权利受到损害的事实相吻合。换句话说,该赔偿而没有赔偿的局限与我国发展了的民主与法制水平和阶段很不相适应,应当扩大。这也是人们在7年国家赔偿实践之后所得出的共同结论。[4]
确定与扩大国家赔偿范围,应当遵循一些什么原则标准呢?我认为: