（二）鉴定程序启动权主体在大陆法系的模式下，鉴定的启动权基本上被国家机关所垄断，法官享有鉴定决定权是司空见惯的事情，在俄罗斯甚至检察官和侦查人员都可以享有鉴定决定权。[62]之所以出现这种情况，是因为大陆法一直强调职权因素在诉讼进程中的作用，鉴定是司法机关解决专门性问题的一种方法，启动鉴定的权力是一种公权力，因而只能由国家机关享有。但是为了维护鉴定在形式上的公正性，大陆法国家基本上将鉴定启动权赋予了法官，允许其在是否进行鉴定的问题上进行裁量，而控辩双方相应地则只有申请权。但是如果从理论上来说，法官享有的鉴定程序启动权一旦在具体的案件中得以行使，那么就必然意味着法官主动对案件进行调查取证工作，法官的消极性无法得到维持。而同时法官基于对自己所获取的鉴定结论的信任，很有可能会在鉴定结论产生后受其影响带有倾向性地去对待诉讼双方当事人，从而丧失中立性。就当事人双方来说，其作为诉讼中对抗的双方，为了维持诉讼平衡的需要，必须要求双方享有平等的诉讼地位，可以平等地行使权利，承担义务，因此仅从理论上分析，控辩双方应当就鉴定程序的启动问题享有平等的发言权。这应当是程序正义的必然要求。而某些传统上比较典型的大陆法系国家已经认识到这一点，开始抛弃以往僵化的做法，在鉴定程序启动问题上赋予了当事人双方平等的权利，法官虽然仍可以决定鉴定程序是否启动，但是其中职权主义的因素较以往已经大大减少，当事人双方的程序权利呈现逐步扩大的趋势。例如，意大利在最近几年的立法修改中，就规定当事人可以申请进行鉴定，法官决定是否进行鉴定，但同时，当事人可以根据需要自行聘请技术顾问为自己在诉讼中提供支持。这就在鉴定问题上赋予了控辩双方较多的权利，大大加强了诉讼的对抗性，从而增加了发现真实，实现公正裁判的可能性。而由于当事人诉讼主体地位得到了尊重，其参与诉讼的手段也得到扩大，对程序的依赖性和认同度也有所强化，程序的重要性逐步得到体现。
如果以此来对照我国的相关规定，我们会发现，在我国不仅法院可以决定启动鉴定程序，而且公安机关、检察机关都享有鉴定决定权，而被告人不仅没有鉴定决定权，甚至连鉴定申请权都不享有，只能就鉴定结论提出补充鉴定或重新鉴定的请求。这些规定不仅与英美的司法鉴定体制有较大的区别，也与大陆法系的鉴定制度不相同。它是我国“流水作业式”诉讼构造下的特产，带有浓厚的职权主义色彩。而且在理论上与诉讼的基本法理相悖，在制度设计上也与我国审判方式向对抗式迈进的思路格格不入，在实践中引发了诸如暗箱操作、重复鉴定等等许多的问题。它是当下我国鉴定制度备受指责，成为众矢之的的根源所在，应该在司法改革中加以摒弃，并按照诉讼公正、平等的要求赋予双方当事人鉴定的启动权。
【作者简介】
汪建成，北京大学法学院教授。
【注释】参见曹诗权：《司法鉴定模式的现状与改革》，载《律师世界》2001年第1期。
参见张玉镶：《司法鉴定学基本概念研究》，载《中国司法鉴定》2001年第1期。另参见邹明理主编：《司法鉴定学》，法律出版社2000年版，第1页；何家弘、刘吴阳：《完善司法鉴定制度是科学证据时代的呼唤》，载《中国司法鉴定》2001年第1期。
参见张军主编：《中国司法鉴定制度改革与完善研究》，中国政法大学出版社2008年版，第23-24页。
意见证据规则是一般情况下针对言词证据的排除规则，即在言词证据中能够作为证据使用的，只能是证据提供者对有关事实的客观陈述而不能是分析、判断和推理。
当然，随着时代的发展，证据制度的目标指向已不仅仅限于发现案件真实，其所承载的价值目标已呈现多元化的现象。
参见何家弘主编：《刑事司法大趋势——以欧盟刑事司法一体化为视角》，中国检察出版社2005年版，第6-7页。
何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2004年版，第265页。
参见何家弘、杨迎泽：《检察证据教程》，法律出版社2002年版，第29-30页。
龙宗智：《“大证据学”的构建及其原理》，载《法学研究》2006年第5期。
参见何家弘：《试论刑事司法证明与证据制度的价值取向》，载《犯罪研究》2001年第1期。
参见何家弘：《外国刑事司法制度》，中国人民大学出版社2006年版，第36-37页。
参见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版设2001年版，第103页。
参见陈瑞华：《从认识论到价值论——证据法学理论基础的反思与重构》，载《法学》2001年第1期。
参见张建伟：《证据法学的基础理论》，载《现代法学》2002年第2期。
参见图尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2000年版，第129-134页。
何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2004年版，第155页。
参见李连科：《价值哲学引论》，商务印书馆1999年，第94页。
参见《简明不列颠百科全书》，中国大百科全书出版社1985年版，第306页。
迈克尔?贝勒斯：《法律的原则》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第24页。
参见秦策：《司法客观性的理论构建》，载《比较法研究》2001年第3期。
汪建成、孙远：《刑事鉴定结论研究》，载《中国刑事法杂志》2001年第2期。
江一山：《司法鉴定的证据属性与效能》，载何家弘主编：《证据学论坛》（第1卷），中国检察出版社2000年版，第30页。
何家弘：《论司法鉴定的规范化》，载《建构统一司法鉴定管理体制的探索与实践》，中国政法大学出版社2005年版，第52页。
参见徐景和：《司法鉴定制度改革探索》，中国检察出版社2006年版，第18-19页。
参见孙业群：《司法鉴定制度改革研究》，法律出版社2002年版，第69页。
参见樊崇义主编：《司法鉴定法律知识导读》，法律出版社2001年版，第254页。
同注。
同注，第70页。
参见《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第21-22页。
参见《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第77页。
参见郭华：《司法鉴定人制度之研究》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2005年第3期。
陈卫东、刘计划、程雷：《法国刑事诉讼法改革的新进展》，载《人民检察》2004年第10期。
宋英辉、吴宏耀：《意见规则——外国证据规则系列之四》，载《人民检察》2001年第7期。
谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第256页。
参见张军主编：《中国司法鉴定制度改革与完善研究》，中国政法大学出版社2008年版，第135页。
参见卢永红：《论专家证人》，载《中央政法管理干部学院学报》2000年第6期。
同注。
诚如有些学者所分析的，鉴定人和证人在裁判作用、认识意义、知识经验类型、可替代性、认识案件事实时间等方面都有许多不同之处。参见陈朴生：《刑事证据法》，三民书局1979年版，第110-112页。但是两者在协助裁判者认识案件事实的基本特性上是一致的，而且对当事人而言，利用鉴定结论和证人证言的目的和意图也没有性质上的差别。所以，这些概念上的细微区分在学理上的意义远胜于实践，没有必要把鉴定人从证人中独立出来作为另一种诉讼参与人。
参见杜志淳、霍宪丹：《中国司法鉴定制度研究》，中国法制出版社2002年版，第23-25页。
参见汪建成、吴江：《司法鉴定基本理论之再检讨》，载《法学论坛》2002年第5期；何家弘：《司法鉴定导论》，法律出版社2000年版，第146页。
陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第54页。
肯尼斯?R?福斯特、彼得?W?休伯：《对科学证据的认定——科学知识与联邦法院》，王增森译，法律出版社2001年版，第291页。
同注。
参见樊崇义：《〈俄罗斯刑事诉讼法典〉简介》，载《俄罗斯刑事诉讼法典》，苏方遒译，中国政法大学出版社1999年版，第1页。
同注，第231-242页。
同注。
肖玮：《贯彻全国人大常委会有关决定，自10月1日起检察机关不得面向社会提供司法鉴定服务》，载2005年8月9日《检察日报》。
参见公通字19号文。
参见高检发办字第33号令、公安部第83号令、公安部第84号令。
参见陈光中主编：《
刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版，第72页。
参见《法国刑事诉讼法典》第157条。
同注，第270页。
参见毕玉谦：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1999年版，第227页。
参见迈克尔·格莱姆：《联邦证据法》（美国法精要影印本），法律出版社1999年版，第265-266页。
事实上，鉴定结论由于其本身固有的特点，也不可能要求作为其基础的各项事实或资料都具有证据法上的证据能力。
同注。
郭华：《鉴定结论论》，中国人民公安大学出版社2007年版，第147页。
参见周叔厚：《证据法论》，国际文化事业有限公司1989年版，第915-916页。
同注，第31页。
陈桂明、刘田玉：《司法鉴定的性质与鉴定人的司法责任》，载何家弘主编：《证据学论坛》（第1卷），中国检察出版社2000年版，第354页。
W·塞西耳特纳：《肯尼
刑法原理》，王国庆等译，华夏出版社1989年版，第494页。
参见《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第78条，黄道秀译，中国政法大学出版社2003年版，第153-154页。
