特别应当指出的是，我国刑事诉讼法第119条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派，聘请有专门知识的人进行鉴定。”这一规定表明：我国法律也没有对何为“专门性问题”给出确定的标准，这一点本无可厚非；但是由于前文所提到的，我国现行的是一套在鉴定决定权上的不平等模式，公诉方与法院共同享有鉴定的决定权，而被告人却不具有此项权利。这样的一套模式赋予法院鉴定权固然是职权主义诉讼的应有之义，但同时也给公诉方任意解释“专门知识和技能”的范围以剥夺被告人举证权提供了可乘之机，从而造成双方举证能力的不平等。因此，从这个角度也折射出构建鉴定决定权上的平等模式的必要性。
（2）鉴定人具有鉴定资格。
鉴定人的鉴定资格是鉴定结论具有证据能力的一个当然条件。鉴定资格主要是指鉴定人应当具备鉴定所需的专门知识和技能，可以根据法律的规定开展相应的司法鉴定业务。大陆法系国家采取了鉴定权主义的做法，对鉴定人的资格问题进行事先审查，凡是达到法律规定标准的鉴定人都要统一注册，形成鉴定人名册，鉴定活动的开展必须从鉴定名册中挑选鉴定人。但是，必须注意的是，就像无法对所有需要鉴定的问题作出列举性规定一样，由于具体案件情况的复杂多变，其所涉及的鉴定问题也是千差万别，法律不可能对于具备何种知识程度的人可以在具体案件中担任鉴定人给出一个确实的标准，此时必须由法官在个案中加以判断。
在西方国家，即使对于那些被列入鉴定人名册的人，法律也不排除控辩双方对其是否具有专门知识和技能提出质疑。但是，在特殊情况下，法律可能会对某些特定的鉴定人资格加以具体规定。我国也有类似的规定，如我国刑事诉讼法第120条第2款规定，“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。”据此，对于本条指出的鉴定，只有省级人民政府指定的医院才有权进行，其他单位作出的鉴定结论一律不具有证据能力。但是，符合该条规定只是证据能力的一个最基本的条件，仅此并不能使其鉴定结论当然具有证据能力。如果法院认为该省级人民政府指定的医院不具备鉴定所需的有关专门知识和技能，则其所作出的鉴定结论同样不能作为证据作用。
（3）鉴定人应当中立。
值得在法律上作更加深入探讨的是鉴定人的中立性问题。鉴定结论是一种意见证据，鉴定人作出鉴定结论的过程是一个判断的过程。因此，为了减少这一判断过程中外界因素的干扰，尽可能保证鉴定结论的客观真实性，在大陆法系国家的鉴定模式之下，一般都要求鉴定人像法官那样，在控辩双方之间保持中立性。首先，各大陆法系国家基本都规定了鉴定人回避的条款，当鉴定人与案件有利害关系或者其他关系时应当回避，否则其所作出的鉴定结论不具有证据能力。但是，回避条款所列举的各种情况就保障鉴定人的中立性而言是不够的。有时鉴定人即使与双方当事人均无利害关系，也可能会由于某种不经意间形成的预断或偏见而丧失中立性。那么，在鉴定人已经产生预断或偏见的情况下，其鉴定结论是否有证据能力呢？是直接否认其证据能力，还是在承认其有证据能力的同时，对其证明力作出某些限制性规定呢？导致鉴定人对案件产生预断或偏见的原因多种多样。其一，过早或过多地了解案情。前面论述鉴定人的权利时已经谈到，如果鉴定人对与鉴定无关的事实了解太多，则难免会形成某种预断，从而影响其鉴定的客观真实性。其二，我国以及俄罗斯都允许公诉方选任鉴定人，当鉴定人由控方选任时，他与控方之间本身便具有了一种牵连关系，人们完全有理由怀疑其在鉴定过程中会倒向控方而对被告人心存偏见。这一点是不平等的鉴定人制度自身产生的悖论。从目前我国鉴定权分配体制来看，对于这种有预断和偏见嫌疑的鉴定结论，很难完全否认其证据能力，而只能作为其证明力判断的一个考虑因素。只有建立起平等的鉴定权分配模式并根据鉴定活动的客观规律，对其进行科学规制之后，才能将这种缺乏中立性的鉴定结论在证据能力上连根铲除。
（4）鉴定过程正当。
大陆法系各国法律在鉴定过程正当性对鉴定结论之证据能力的影响问题上大都没有作出直接的规定。在此，从两个方面对这一问题加以分析。
第一，在鉴定基础的材料来源之合法性对鉴定结论证据能力的影响这一点上，美国的做法较有启发意义。根据美国联邦证据规则第703条的规定，如果某一事实或资料对于专家作出结论具有合理的必要性，那么，该事实或资料不需要具备作为证据的可采性。但是，这一规定并不意味着专家证言可以完全建立在非法证据的基础之上。根据美国学曾作出的解释，尽管该条规定允许专家将其证言建立在虽不具可采性，但事实上可靠的传闻或其他证据之上，但是，控方的专家证言仍然不得以违反“米兰达规则”所获得的证据为基础。在此，“毒树之果规则”依然适用。同样，当一定的政策性考虑使某些材料不具有可采性时，该材料也不得作为专家意见的基础。
大陆法系国家在证据可采性问题上限制较少，但基本都在不同程度上规定了非法证据的排除规则。对于某些以非法手段得来的证据，法律禁止其作为证据适用，以此为基础作出的鉴定结论也当然不具有证据能力。鉴定不能成为某些非法证据之非法性因素的过滤器。
总之，法律虽然不要求作为鉴定结论之基础的所有事实或材料都具有可采性，[55]但是，当某些基础性的事实或材料是以非法手段得来或违反某些政策性考虑时（例如违反证人特权的规定及其所产生的救济措施所得来的资料，以及因辩诉交易中的让步而获的材料），其非法性将殃及以此为基础的鉴定结论的可采性。
我国法律对于这一问题没有作出明确规定，长期以来的司法实践对非法证据一直采取一种迁就态度。根据最高人民法院的司法解释，物证、书证由于其具有不可替代性，即使是非法得来的也不予排除，而只排除那些以刑讯逼供或其他非法手段获得的言词证据。那么，以非法物证、书证为基础的鉴定结论在我国自然也就具有证据能力。
第二，就鉴定手段的正当性对鉴定结论证据能力的影响而言，鉴定作为一个运用科学知识的过程，其手段不得违背公序良俗。鉴定人不能为了鉴定而不择手段。如果鉴定手段违反人类社会基本的道德标准和伦理准则，不论其结论是否正确，也应当排除其作为证据的资格。这一点在各国法律中虽然很少有明确规定，但是，鉴定手段的正当性应当被视为整个诉讼过程正当性的应有之义。
2．鉴定结论的证明力。证据的证明力属于事实认定的范围，法律一般不作规定，而交由法官或陪审员依自由心证原则加以判断。有学者指出，一般情况下，有五个方面的因素会影响到鉴定结论的证明力。即：鉴定人知识水平的高低是鉴定结论证明力的重要衡量因素，在有关专门领域造诣较高的鉴定人，其所作的结论应当具有更高的证明力；鉴定所使用的仪器设备的先进程度是衡量鉴定结论证明力的又一个重要标志，一般说来，更为先进的科学技术手段，能够保障鉴定结论具有较高的真实性；用作鉴定之基础的事实材料的可靠性对鉴定结论的证明力具有决定作用，即使该基础性事实材料具备证据能力，但如果裁判者对其真实性心存疑虑，则必将影响到其对鉴定结论的证明力的衡量；如前所述，当鉴定人在鉴定过程中受到某些外界因素的影响而形成一定的预断和偏见时，鉴定结论的证明力也将大打折扣，即使法律仍然承认其作为证据的能力；同案当中的其他证据也是认定鉴定结论的证明力的重要标准，即使鉴定结论在形式上显得无懈可击，但它也并不必然具有比其他证据高出一筹的证明力，司法者应当将其与所有证据放在一起综合考虑。
可以说，上述五个方面的内容基本涵盖了实践中可能会对鉴定结论的证明力形成影响的因素的范围。但是需要注意的是，上述各点只是就一般情况而言，具体的判断需要交给法官根据个案情况进行具体衡量。实际上，因为自由心证原则的存在，法律也不能就证明力的确定制定任何完全确定的标准。但是，鉴定结论毕竟在其科学性、意见性等了了面具有不容忽视的特点，而裁判者作为普通人的知识与经验，相对而言必然有一定的局限性。因此，为防止裁判者在有关专门问题上的恣意擅断，作为自由心证原则的补充，各国往往“通过一些例外规则限制对其证明力的任意裁量或心证的滥用。”[57]比如，在美国，由于民事案件与刑事案件在证明标准上要求不同，法律规定，当涉及到有关科学上的物理自然现象时，如果普通证人与专家证人的证言存在矛盾，则在民事诉讼中，法官应当指示陪审员不可采信该普通证人的证言；而在刑事诉讼中，法官却不得为陪审团衡量证据。[58]《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第80条规定，“鉴定人的意见对于调查人员、侦查员、检察长和法院，不是必须采纳的，但是他们必须说明不同意鉴定意见的理由。”这一规定意味着，法官在不能提出拒绝理由的情况下必须承认该证据的证明力。上述规定是各国根据其对鉴定结论的理解，并结合本国具体情况作出的。通过这些作为特例的规定，鉴定结论的证明力与法官权力之间可以形成一定程度上的制约，实现本国诉讼追求的目的。
（三）鉴定结论的效力司法鉴定之“司法”并不是说这种鉴定是由司法机关进行或是带有司法裁判的性质，它只具有分类学上的意义，表明这种鉴定结论是在司法过程中开展的。所以，司法鉴定只是当事人收集证据的活动，鉴定人的判断并不是法官的判断，鉴定结论也只是证据形式的一种，不能作为最终事实结论成为法院判决的直接依据，“经合法程序形成的鉴定结论与其他形式的证据一样具有同等的法律效力，都必须经过查证属实才能作为定案的根据，并不具有优先采信或必须采信的证据地位”。[59]因此，“司法鉴定只具有科学性，没有所谓权威性，二者不可划等号”，[60]其科学性只是赋予了其证据能力，究竟能否得到采纳以及证明力的大小还是要取决于法官的自由心证。我们不能把“必须加以证明的东西（这是每一个案件中的法律要求）与证明所要依赖的证据混为一谈。在法律工作者的心中，必须将这两者区别得十分清楚。”[61]因此，就鉴定结论而言，其在诉讼中的效力在于为法官在事实认定问题上提供了一个可资参照和借鉴的“范本”，至于这个“范本”所认定的事实是否就是案件的事实，需要法官根据全案的具体情况进行判定。也就是说，鉴定结论对事实问题的分析和判断对法官并不具有必然的约束力，法官对事实的认定完全可以同鉴定结论所认定的事实不一致，鉴定结论在诉讼中同其他证据一样，具有同等的地位。但是，在我国法律中却有规定，因工伤提起的赔偿诉讼要求有伤害鉴定和工伤事故鉴定为前提条件，以及医疗事故纠纷必须有医疗事故鉴定委员会的鉴定结论作为进入诉讼的前置条件。这些规定把取得鉴定结论作为进行诉讼的前提条件，实际上赋予了鉴定结论高于其他证据的地位，在理论上是不适当的。
七、司法鉴定之构成要素Ⅲ——鉴定程序的启动作为一种诉讼活动，司法鉴定的进行在外观上必须具有一定的严肃性，需要按照事先确定的程序逐步开展。虽然司法鉴定本身会经历一个从启动到过程再到结果的流程，但由于鉴定过程本身因鉴定事项之不同而千差万别，因而证据法学应当聚焦于鉴定的启动程序。从诉讼的角度来说，司法鉴定程序必须经过正式启动之后，其后续行为及结果才可能产生预期的法律效力。在司法鉴定的制度设计上，如何建立完善的鉴定启动机制，对于发挥鉴定的功能，实现通过司法鉴定中科学技术的运行发现案件事实，加强对当事人权益的保护，体现诉讼公正的价值具有重要的理论意义。因此，下文将围绕鉴定程序的启动问题进行讨论。
（一）鉴定程序启动的被动性大陆法系国家在设定鉴定制度的时候，往往因为对鉴定人诉讼地位的界定而要求鉴定人在诉讼中保持客观中立，而且规定鉴定人适用回避制度以防止带有偏见的鉴定人介入到司法过程中从而产生不公正的鉴定结论，因此，从维护诉讼公正的角度来说，鉴定人不能主动要求进行鉴定，只有当诉讼中具有开展司法鉴定的需要时，经过法官批准，鉴定人才可以按照规定进行司法鉴定活动。也就是说，鉴定程序必须在外观上保持一种被动性，需要某种外来因素将其激活，而其背后的理论基础就在于维护鉴定的中立性和公正性。这是因为，科学活动需要理性的头脑来操作，鉴定不像证人作证，一般只要陈述自己体验之事实即可，鉴定是对科学知识的运用，鉴定结论必然包含了鉴定人的主观判断。如果鉴定人自身或其利益牵涉于案件之中，人性的弱点就会使他难以客观地进行事实的鉴别和断定。因此，鉴定人的中立性能够保证其冷静地不偏不倚地作出准确客观的鉴定结论，从而实现诉讼结果的公正性。这种中立性的要求反映到制度上，首先是要求建立鉴定人回避制，从外观上确保其中立的：立场，这可参考有关法官回避的规定来要求鉴定人实行回避。其次，中立性还反对在当事人内部设立鉴定机构，因为这种做法会使鉴定人依附于当事人，鉴定结论服从于诉讼目标，其客观性和准确性就令人怀疑了。最后，保证鉴定的中立和公平最有效的途径是建立独立的鉴定体系，鉴定人独立行使鉴定权，就如同法官独立行使审判权一样，不受任何个人或者组织的干扰。
