（三）鉴定人的选任随着认识能力和科学技术的进步，人类在诉讼证明上开始采取“物证”的证明模式，人们开始运用科学技术的方法检验各种物证以实现其证明价值。所以，司法鉴定的技术和方法便迅速发展起来，并逐渐在司法证明的舞台上扮演了重要的角色，人们期望通过鉴定结论这一“科学证据”提高司法证明手段的科技含量，实现司法公正。而鉴定结论是客观性和主观性的统一体。一方面，其所运用的科学知识具有客观性，但是由于科学及技术本身的发展程度不高，还存在着许多不完善和不精确的因素，由此而导致鉴定结论存在误差在主观上是无法避免的，这只能由科学技术的发展来解决。另一方面，司法鉴定不可避免地会涉及到鉴定人的主观因素，由于各个鉴定人的学识和能力以及他们所采用的鉴定方法不同，必然会导致鉴定结论的差异，这就为某些不诚实的鉴定人弄虚作假留下了空间。而且，“鉴定人往往是带着令人敬畏的科学家之类的头衔来法庭上，这个头衔以及他的意义会使非专业人士轻信他们的说法和论证，因为科学作为一个整体在社会上有很高的信誉和影响。”[42]因此，对与鉴定结论相关的知识一窍不通的非专业人士和法官往往就难以发现其中无意的或者有意的错误，即使有所察觉也不敢妄加评论，于是鉴定结论无形之中就取得了一种高于普通证据的神圣性和权威地位。这种法庭上的知识垄断极易形成鉴定结论在事实认定问题上的专断，从而影响甚至左右整个诉讼结果。如果由于鉴定人的过失而导致鉴定结论发生错误还情有可原的话，那么最糟的情况则是某些道德败坏之徒利用鉴定的科学外衣迷惑、诱导甚至欺骗法官，以达到有利于自己的诉讼目的。这样，不光是科学的严肃性受到了践踏，诉讼结果的公正性亦是岌岌可危。所以，要想保证鉴定结论的科学性，在严格鉴定人资格准入制度的基础上，必须建立并完善鉴定人选任制度。
在实行鉴定人制度的大陆法系国家，就鉴定人选任方式而言，有学者根据不同国家的做法大致将其区分为三种类型，即法德模式、意大利模式和俄罗斯模式。
在法德模式下，控辩双方可以就鉴定人选任问题提出申请，法官则享有决定权，法官职权在决定鉴定的实施鉴定人选任方面占据主导地位，而控辩双方则只是在一定程度上，对法官的职权起到某种制约作用。但尽管如此，控辩双方在这一问题上的权利仍然以强大的法院职权为中心，保持了很大程度的形式上的对称性。在意大利模式下，鉴定人的选任问题仍是由当事人提出申请，法官决定，但是当事人对鉴定问题享有较法德两国更大的权利，可以根据诉讼的需要聘请技术顾问。从法律的有关规定看，技术顾问在某种程度上类似于英美法系国家的专家证人，其带来的后果必然是强化诉讼过程中控辩双方的对抗。技术顾问制度可以看作意大利刑事诉讼程序的混合特征在鉴定制度上的重要体现。但需要强调的一点是：控辩双方的权利在这一制度下的扩大始终是一个水涨船高的过程，在这一过程中，双方的权利对比并未失衡，仍然保持着以司法权为中心的对称性。在俄罗斯模式下，有权指定鉴定人进行鉴定的主体包括调查人员、侦查员、检察长和法院，而辩方只具有诸如申请鉴定人回避等有限的权利，控辩双方的权利对比严重失衡。在此，双方以司法为中心的权利对称关系不存在了，天平完全倒向了控诉一方。
上述是大陆法系国家关于鉴定人选任权所采取的三种模式。这三种模式可以分两类：一是控辩双方平等的模式，即法德模式和意大利模式；二是控辩双方不平等的模式，即俄罗斯模式。在平等模式中，法德与意大利不同，法国与德国是在控辩双方都无权基础上的平等，可以称之为限权的平等模式；而意大利则是控辩双方同样享有相当权利之基础上的平等，可以称之为放权的平等模式。应当看到，这三种模式的产生是与各国的诉讼观念以及具体的诉讼制度紧密联系在一起的。首先，俄罗斯的不平等模式是被继续沿用的苏联刑事诉讼法典中强职权主义色彩的典型体现。[44]与大陆法系传统意义上的职权主义不同，这种强职权主义所强调的已不再仅仅是法院的职权，而是包括侦查、起诉和审判在内的所有的国家权力。在此，控诉方与裁判者站在了同一条战线上，享有实质上大致相同的权力；而被告则理所当然地只有听候发落。显然，这种模式已经与现代社会有关正当程序的基本理念格格不入。其次，意大利早已不是传统意义上的职权主义国家，大量对抗制因素引入已使其诉讼模式成为混合式。在鉴定问题上，一方面肯定法院的职权，另一方面，技术顾问的出现又给当事人双方充分有效的参与提供了帮助。意大利的放权式平等模式可以被视为大陆法系传统的鉴定人制度与英美法系专家证人制度相互融合的一次尝试。但是在这一尝试中，有两点需要引起注意。第一，与鉴定人制度和专家证人制度相比，意大利的混合模式在理论上是成本最高的，因为控辩裁三方都要聘请或指定各自的专家。第二，这种混合模式并不是一次简单的移植，而是作为意大利整个诉讼体制混合化的一部分出现的，否则，单单在鉴定问题上的混合模式难以存活。最后，法德模式是典型的大陆法系鉴定模式。一方面法院的职权受到突出强调，当事人双方在鉴定问题上都没有多少有影响力的发言权；另一方面，诉讼的公平性又没有丧失，双方通过在权利上的“共同贫困”实现了平等。
鉴定人的选任实质上涉及到当事人在多大程度上享有程序性权利的问题。大陆法系一贯强调国家公权力对诉讼的主导性，当事人虽然也享有一些程序性权利，但是被限制在一定的范围之内。近些年来，因为受到英美法的影响，当事人所享有的程序权利的范围才在一定程度上得到扩张。而在我国，由于历史传统和诉讼制度演变的影响，被告人可资利用的程序性权利基本上处于空白状态，对于鉴定人的选任问题，被告人基本上没有发言权。在诉讼过程中，当事人只可以申请重新鉴定，而法官则决定是否批准，至于鉴定人的选任问题，则完全是法官意志的产物，当事人的意愿呈现出边缘化的状态。由此可以看出，对于鉴定人的选任问题，我国采取的是俄罗斯模式，但是这种做法明显有悖于控辩平等的诉讼原则。
从理论上来说，鉴定人的选任问题可能涉及到两个问题：首先，鉴定人的范围如何确定，即作为鉴定人应当符合哪些条件；其次，在诉讼的过程中，由谁来决定哪个鉴定人开展具体的鉴定活动。对于第一个问题，目前世界各国有两种处理方式。一种是大陆法国家所采取的事先审查制，即事先确定鉴定人的资格条件，凡是符合法定条件的人可以取得鉴定人资格，然后登记造册，只有名列于鉴定人名册上的人才具有开展鉴定活动的资格。这种做法也被称为鉴定权主义。另一种是英美法国家的事后审查制。英美法国家对于专家证人的资格问题，不预设任何的前提条件，当事人可以任意决定己方的专家证人人选，但是在决定之后必须接受法庭的检验由法官决定其是否可以作为专家证人而出庭。美国的法官确定证人的专家资格时往往综合考虑其知识、技能、经验、训练或教育情况，而不是仅仅看其职业头衔或教育学位。对于第二个问题的解决方式，则主要是上文提到的三种模式。
就我国的情况而言，综合最近几年刑事司法鉴定领域所出现的问题以及理论上的研究成果，笔者认为，首先，我国鉴定人资格的选任可以效仿大陆法系，采取严格的事前审查制，确定鉴定权主义，建立专门的鉴定人制度，由有关机构通过特定的考评和登录程序，然后再根据专业方向建立全国或各地方的具有鉴定资格的鉴定人名册，并注明各自的教育程度、学术成果、专业经验等内容，以供确定鉴定人的需要。其次，对于具体案件中鉴定人的选任问题，从促进控辩平等、增强诉讼对抗性的角度出发，可以有两种方案以供参考。一种选择是，扩大辩护方的权利，建立意大利式的放权式平等模式；另一种选择是，减少公诉方的权利，走法德模式的限权平等道路。如前所述，放权式平等模式所实现的控辩双方在鉴定问题上的对抗并不是简单孤立的，而以整个诉讼模式走向对抗制为前提，而我国刑事诉讼法于1996年修订之后，虽然在庭审过程中引入了一些对抗制因素，但从整个诉讼过程来看，更多的仍然是职权主义甚至超职权主义的成分。在我国整个诉讼模式的大背景下，放权式平等模式难以发挥其应有的作用。因此，我国应考虑采取第二种改革方案，主要通过减少控诉方的权利，同时在一定程度上增加辩护方权利，最终达到双方的平等。即将选任鉴定人的权力统一归法院行使，控辩双方只在同等程度上享有申请、建议的权利。
在考虑建立这样一种模式的过程中，有几个问题需要引起注意。首先，我国目前这种不平等的鉴定模式与俄罗斯有着同样的理论根源，即强调整个国家权力在诉讼中的主导性，而不仅仅是司法权。我国长期以来一直将侦查、检察机关和法院一并视为司法机关，将侦查、起诉和审判视为国家与犯罪分子做斗争的活动。在这样的思想指导下必然要强调公诉方的职权。因此，当我们试图构建控辩双方的平等模式时，必须克服认识上的局限性。其次，鉴定是一种侦查手段，它对侦查过程中的调查取证起着重要作用。如果将鉴定权统一收归法院，那么，在我国目前的诉讼体制之下，侦查活动中的鉴定问题便无法解决。这其实是反映了我国诉讼体制的一个久已存在的弊端。根据我国刑事诉讼法，侦查、起诉、审判三个阶段互不隶属，犹如工厂生产车间的三道工序，有学者将其称之为“流水作业式”的诉讼构造。[45]而按照西方各国的通行做法，侦查活动中都存在司法审查机制，比如在法国，预审法官的职责便是主持侦查。这样一来，侦查便具有了诉讼的特征，司法机构的裁判活动实际就居于刑事诉讼的中心，从而形成一种“以裁判为中心”诉讼构造。[46]因此，有必要考虑在我国侦查活动中引入司法审查机制，以解决当前诉讼体制与鉴定问题上的限权式平等模式之间的悖论。当然，这是一个需要专门研究的问题，在此不作展开论述。最后，在构建鉴定人选任权上的平等模式的过程中，现行鉴定体制的改革是一个难以跨越的步骤。根据2005年2月全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》的相关规定，人民法院和司法行政机关不得设立司法鉴定机构，侦查机关不得面向社会服务，法院和司法行政机关的鉴定职能被撤销，侦查机关的鉴定机构只能服务于侦查职能的需要，属于部门的内设机构。同时，明确了司法行政机关的司法鉴定管理权，将法医类、物证类、声像资料类三大类司法鉴定纳入司法行政部门的统一管理范围内。据此，我们似乎可以说我国已经建立了一元化的鉴定管理模式。但是事实并非如此。在全国人大常委会颁布该决定后不久，公安部门和检察机关又分别出台了各自的鉴定人管理办法。“自2005年10月1日起，检察机关的鉴定机构和鉴定人一律不得面向社会接受委托提供司法鉴定服务；检察机关的鉴定机构和鉴定人不得在司法行政机关登记注册从事面向社会服务的鉴定业务”，[47]而公安部《关于贯彻落实<全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定>进一步加强公安机关刑事科学技术工作的通知》则认为，公安机关所属的鉴定机构和鉴定人不属于《决定》规定的司法鉴定机构和司法鉴定人的范畴，不在司法行政机关登记之列，公安机关鉴定机构和鉴定人一律不准到司法行政机关登记注册，自2005年10月1日起，已在司法行政机关进行的登记注册将自动失效。除此之外，公安部的该《通知》还规定五种对象委托的鉴定不在《决定》的限制之列。[48]在这些规定的基础上，最高人民检察院和公安部又陆续出台了《人民检察院鉴定人登记管理办法》、《公安机关鉴定机构登记管理办法》和《公安机关鉴定人登记管理办法》等文件，[49]确定了其自身对其内设的鉴定机构和鉴定人进行管理的权限。由此可以看出，尽管全国人大常委会的《决定》在统一我国的司法鉴定管理体制上迈出了重要的一步，但是并未达到理想的效果，实际上我国仍然实行的是一套“多元制”的鉴定体制，其在制度设计上最为致命的弱点其实在于，它造成了控辩双方在举证能力和举证权利上严重的不平等。控方可以指定自己部门的鉴定机构进行鉴定，其提供的鉴定结论具有完全的证据能力，而被告人一方面无权进行司法鉴定，另一方面又无法对控方所提供的鉴定结论进行质证。这种状况使得控辩双方在司法鉴定问题的力量对抗进一步失衡，而由于鉴定人地位的不中立性，使得鉴定结论的客观性也难以保障，全国人大常委会的《决定》颁布前司法鉴定中所存在的问题并没有得到改观。
