1986年的Porcelli案是性骚扰的典型案件。原告为学校实验室的技术人员,自两位新进男性技术员到职后,该两名员工便企图使原告调职而采取不友善的骚扰行为。就业法庭认为加害者的行为是属于性骚扰,但却判决原告败诉,其理由乃采取被告律师的主张,因加害者不喜欢原告成为同事而非基于其性别因素才有性骚扰的行为,该两名男性技术员同样会对所不喜欢的男同事为不利益的对待,因此与性别歧视法第1条规定不符,故不构成性别歧视。而就业上诉法庭认为该两名男性技术员不会以任何形式的性骚扰来对待同性员工,性骚扰只会于异性间发生,故原告所受的遭遇与同样受到排挤的男性同事是不同的关系,有不同对待的情况发生,故构成歧视。从Porcelli案后,英国法院起将对异性的性骚扰视为一种直接的性别歧视,并效仿美国所采行的制度,将性骚扰区分为交换式(quidproquo)及敌意工作环境(hostileenvironment)两种类型。而且法院认为行为发生次数的多寡并不影响法院的认定,一次的性骚扰行为即构成性别歧视。
(四)使人受害的歧视(victimisation)
使人受害的歧视是指如果某人打算或者已经提起诉讼,提供证据或信息,或帮助他人主张性别歧视法,种族关系法,年龄歧视法等方面的权利,因此受到了不合理的对待。其构成要件为:
1.实施了法律保护的行为:如根据《种族关系法》第2条第1款的规定受害人或其他人(“第三者”)实施的下列行为都是法律所保护的:(1)根据本条例对歧视者或任何其他人提起法律程序;(2)在与任何人根据本条例对歧视者或任何其他人提起的法律程序有关联的情况下,提供证据或数据;(3)就歧视者或任何其他人而根据本条例或藉援引本条例作出任何其他事情;或(4)指称歧视者或任何其他人曾作出一项会构成违反本条例的作为(不论该项指称是否如此述明);
3.受到不合理对待:指由于员工采取了合法的行为而受到不公平的对待(lessfavorably)。
雇主对于使人受害的歧视的抗辩理由只有一条:证明当事人所主张或提供的证据是错误、举证不实或搜集证据行为有瑕疵。如在Aziz案雇员中为了搜集雇主歧视的证据,于会议中秘密录音而遭解雇[15]。因雇主对所有受雇人任何目的的秘密录音皆会采取解雇处分,而原告被解雇的原因是基于秘密录音而非基于提供证据,故雇主的作为并不构成加害行为。
四、就业歧视禁止的领域
(一)在雇佣领域的歧视形态
1.求职阶段
在求职阶段对于(1)求职的安排:包括面试的安排、面试时所提的问题、申请表等;(2)工作条件;(3)建议雇用名单(故意忽略或拒绝列入)等雇主都不可以因求职者的性别、种族、年龄等法律禁止的事由而有差别对待。此外招聘广告中含有歧视之意图者也构成非法歧视。如果广告中所征求的人才包括有女性售货员(salesgirl)或女性服务生(waitress)等字眼即可能显示雇主有歧视的企图,除非广告中明白表示对于两性劳工的求职申请都会考虑。至于用字是否有歧视的意图,则应以一般读者的反应予以判断。
2.雇佣关系中的歧视
在雇佣关系对升迁、调职、职业训练的机会方面以性别、种族、年龄等法律禁止的事由决定是否能获升迁、调职或训练,亦属法律所禁止的歧视。在提供利益、享受公司设备或服务方面对于雇主所提供的利益、设备或服务上,也是为法律所规范,禁止有歧视的发生。所谓利益,根据就业上诉法庭在Peake案中,给予广义的解释,认为利益就是一种恩惠、优势,雇主必须有施惠之意,如担保、医疗照顾等[16]。此外雇主在解雇(dismissal)时也不可以采取歧视行为。如在公司经济不景气的情况下,首先解雇中高龄者或非全职职工等[17]。
3.雇佣关系结束后的歧视
即便在雇佣关系结束后,雇主也不可采取歧视行为。例如在雇佣关系结束后,原雇主拒绝写推荐书,该种行为就构成歧视。
4.其他的非法行为
(1)雇主的替代责任和帮助非法行为(Aidingunlawfulacts):除了上述所列举的行为外,该法对于歧视的处罚对象不限于行为人,即雇主或公司代表人纵容受雇者对其他受雇人为性别歧视时,则该雇主或代表人亦应承担法律责任,除非雇主可举证已采取合理的措施以阻止歧视的发生。此外帮助他人为非法的歧视行为者,亦应负责,除非他可举证因信赖行为人所陈述的行为是合法且有理由的信赖其陈述,才可免责。
(2)歧视性的指导或导致他人做出歧视(Instructingorcausingdiscrimination):是指任何人具有凌驾于另一人之上的权限或另一人惯于按照该人意愿行事,而该人指示该另一人做出任何违反歧视法的作为,或促使或企图促使该另一人做出任何违法作为。
(3)歧视的压迫:任何人如借着向另一人提供或要约提供任何利益;或使另一人遭受或威胁使另一人遭受任何不利,诱使或企图诱使该另一人做出任何违反歧视法的作为,即属违法。即使歧视者非用直接的手段诱使他人为歧视行为,然而藉由其他方法使人能听闻其诱因而为歧视,亦属非法。
(4)对于性倾向和残疾的歧视的特别规定:不论被歧视的人的性倾向或残疾是否如歧视者所理解相合,雇主采取歧视也违法,也即受雇实际上不存在性倾向和残疾问题,但雇主认为其存在而采取了歧视行为也是法律禁止的;同时因为一个人的朋友或家人的性倾向或残疾而加以歧视,也是非法行为。