这种默示权力实际上在一定程度上悬置了第10条修正案。由于默示权力是一个没有确定内容,因而也是一个极其负有弹性的法律概念,这样18项立法权的列举不应再被视作为一种排除性的规定、一种权力边界的划定,而应该被看作一种示范性的列举。这使得美国的国会可以在其他国家权力的配合下因时制宜、因地制宜地拓展其权力,形成对社会较为全面地规制。二战后美国新经济政策的兴起和福利行政的勃兴都是近代宪法框架下自觉进行现代性修正行为的明证。近代结构式的美国宪法正是通过司法解释等多种方式实现了一次“随风潜入夜,润物细无声”式的现代性改造。
基础结构的变化带来的影响是深远的。它首先使得公法的研究主题发生了重大的转向。在行政权“领衔主演”的公权力大扩张的背景下,从范围和内容上对国家公权力,特别是对行政权进行限制已经不可能,也没有必要。在全方位规制的一元主导结构下,对国家公权力(特别是对国家公权力中的主角——行政权)有效的制约方式只能是从程序入手。于是,主体法开始让位于行为法和程序法,法治原则取代了限权政府原则。可以说,20世纪以来行政程序法的繁荣是有其历史的必然性的。
公法基础结构的变迁,还使得公民基本权利保障模式发生了重大的变化,由依赖宪法的权利保障模式转化为依赖法律的权利保障模式。因为没有什么国家公权力不可以限制的基本权利,因此公民基本权利的内容和范围在宪法上是模糊不清的。随着委任立法的进一步发展,行政权的进一步“坐大”,行政立法行为在社会控制中的地位越来越重要,对公民权利的影响也越来越大。现代社会中,公民权利的有效保障将更多地依赖于法律的进一步明确和对行政权的有效控制。“宪法消逝,行政法长存”,[21]Otto. Mayer这句名言的真意也许就在于此吧。
五、未来——中国行政法的历史困境如何突破?
最后,我们将要回到这样一个老生常谈,但又不得不谈,且确有必要谈的问题上来,那就是,这样一种结构上的嬗变对于中国的行政法意味着什么?
公法这种基础结构的现代变迁可以帮助我们揭示出我国宪政建设的内在矛盾根源。我国是一个正在努力推进近代化的国度,80%的农业人口和构建中的社会主义市场经济决定了我们对此毋庸讳言;同时,在全球一体化的趋势下,我国已经主动融入国际社会,成为现代国际社会的一员。中国宪政的内在矛盾就在于它一直面临着两种不同的甚至是相互冲突的社会诉求。