四、变迁——现代公法研究主题的转变
限权政府破产的后果是现代公法基础结构的变迁,即由近代结构转变为现代结构,由市民社会——政治国家的二元对峙基础结构转变为国家公权力对社会生活全方位规制的一元主导基础结构。
国家公权力对社会生活全方位规制的一元化结构表现为,没有什么国家不可以限制的基本权利,国家公权力和公民的基本权利在事实上是没有边界的。例如,《德意志联邦共和国基本法》第2条规定:个人自由不可侵犯,只有根据法律才能侵害这些权利;第11条规定:所有德国人享有迁徙自由,这种权利受法律限止或依法予以限止;第14条规定:财产权和继承权受到保障,其内容和范围由法律决定,等等。[18]在20世纪以降其他国家的宪法中也会看到与此极其类似的权利规范,这些规范的共同结构特征是:首先赋予公民某种基本权利,同时规定法律可以对其加以限制。法律可以对基本权利加以限制,就是说拥有立法权的机关可以通过法律介入并规制“私领域”,在委任立法日趋盛行的时代,还意味着行政权也可以对社会生活进行全方位的规制。从这些我们已经极其熟悉的基本权利规范结构中,可以发现这样一个我们可能忽视了的一个事实,那就是:虽然宪法赋予我们以基本权利,但是这种权利的边界是模糊的,是要由国家公权力来进一步加以界定的,国家正是通过这种界定的权力在事实上实现了全面的社会控制。
由于这种“公家”说了算的宪法权利已经无法构成国家公权力的边界了,自然也就无法在宪法层面上对国家公权力进行有效的刚性制约,所以我们可以称之为“柔性基本权利”。相反,美国的权利法案中规定的基本权利绝大部分都是法律不可加以限制的权利,它们是独立并高于国家公权力的,[19]我们称之为“刚性基本权利”,美国近代的民间社会正是以这些刚性基本权利为骨架构筑起了一个真正独立的“私领域”。
不过,限权政府原则作为一种具有强大影响力的传统政治理念,即使在今天依旧具有相当大的影响力,特别在以美国为代表的近代宪法架构的国度里,“在台面上”它仍然是指导宪政运行的基本原则之一。然而,现代社会的现实需求决定了限权政府原则必须要在现代宪政的过程中加以某种程度的修正,不管是明文的修改,还是事实上的搁置。例如美国宪法第1条第8款虽然列举了18项立法权,第10条修正案同时规定凡是没有授予合众国的权力由州或者人民保留,但是这并没有阻断美国立法权的扩张之路。立法权扩展的切入点是美国宪法第1条第8款的最后一项规定:“国会有权制定为行使上述权力和由本宪法授予合众国政府或其他任何部门或官员的一切其他权力所必要和适当的法律”,这一类似兜底条款式的规定,被解释为“默示权力”,而18项明文列举的权力则成为“授予权力”。据此条款,凡是最高法院认为可以从“授予权力”引申出来的“默示权力”,国会就皆可行使。[20]