四、法与爱：两种正义的悖论
对于英美宪政的正当性渊源，西方学者历来就有精辟的论述，考文在名曰《美国宪法的“高级法”背景》一书中，雄辩地阐释了美国人心目中对于宪法的信念乃是源于它表达了更高级的法——神的法，“仅仅因为宪法植根于人民的意志就赋予其至上性，这只是美国宪法理论相对新近的一种产物。在此之前，赋予宪法以至上性并不是由于其推定的渊源，而是由于其假定的内容，即它所体现的一种实质性的、永恒不变的正义。由此产生的法律理论与我们刚刚考察过的理论恰好形成对比。这种理论宣称：有某些关于权利和正义的特定原则，它们凭着自身内在的优越性而值得普遍遵行，全然不用顾及那些支配共同体物质资源的人们的态度。这些原则并不是由人制定的;实际上，如果说它们不是先于神而存在的话，那么它们仍然表达了神的本性并以此来约束和控制神。它们存在于所有意志之外，但与理性本身却互相浸透融通。它们是永恒不变的。相对于这些原则而言，当人法除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时，它只不过是这些原则的记录或摹本，而且制定这些人法不是体现意志和权力的行为，而是发现和宣布这些原则的行为。”[26]
弗里德里希在《超验正义——宪政的宗教之维》指出：“宪法和宪政真正的本质它那与所有非立宪制度形成鲜明对照的特殊性(differentia specifica)，可以通过提出这样的问题而被揭示：宪法的政治功用是什么?因为其功用旨在达成特定的政治目标。在这其中，核心的目标是保护身为政治人的政治社会中的每个成员，保护他们享有的真正的自治。宪法旨在维护具有尊严和价值的自我(self)，因为自我被视为首要的价值，这种自我的优先，植根于一面讨论过的基督教信仰，最终引发了被认为是自然权利的观念。因此宪法的功能也可以被阐释为规定和维护人权的。在这些权利中，每个人宗教信仰的权利过去和现在都是精神领域内至为关键的权利，它与物质领域内过去和现在所保有的私人财产权同样至关重要。但是正如它们本身普遍具有许多变化形式一样，这两种权利都已经历了重大的转变。而在整个西方宪政史中始终不变的一个观念是：人类的个体具有最高的价值，他应当免受其统治者的干预，无论这一统治者为君王、政党还是大多数公众。”[27]
早在美国独立战争之前，亚当斯在《教会法和封建法的目的》一文中就提出如下主张：“权利先于所有世俗政府――这就是人法所不能废止或不得限制的权利――这就是源于宇宙最伟大的立法者上帝的权利。”[28]这一思想集中体现在美国的《独立宣言》、《联邦宪法》和《权利法案》有关“天赋人权”的条文中，正像《独立宣言》所指明的，“人人生而平等，造物主赋予他们一些不可转让的权利，诸如生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人们在他们中间建立政府。”个人权利并非政府赐于的礼物，他们是固有的，先于政府而存在的，政府必须尊重和保护这些先在的权利。所以，从本源意义上来说，个人权利并非源于美国的宪法，严格的说来，它们并不是宪法权利，但是它们是由宪法保护的，从这个意义上来说，它们既体现为宪法权利又高于宪法，——这便是美国宪政的先在约束原则。
这种基于自然法乃至高级法维度上的对于宪法和普通法的解释，无疑是对分析法学、实证法学派有关“法即命令”理论的矫正，依照这种观点，法律并不是如奥斯丁、凯尔森、哈特等人所说的那种来自政府权力机构的强制性或规则，特别是作为具有着至上性地位的宪法，它更不是国家权威机构所颁布的具有制裁性质的法条，从根本的意义上来说，法律和宪法是一种维护人个权利的规范体系，它所针对的乃是对于个人权利的侵犯，特别是国家等权力机构对于个人权利的侵犯。因此，法律所调整的乃是一种正义与权利的关系，也就是说，所谓的法律正义，是通过法律来保障个人的基本权利不被侵犯，在此，每个人的基本权利是人的正义的前提。从人的正义角度来看，每个人所拥有的基本权利是先天具有的，或者说是每一个人作为人所理应具有的，对于这种权利的享有，法律正义并不给予进一步的追究，它所关注的乃是如何维护和保障，所以，法的正义集中地体现在维护每个人的基本权利不被各种各样的社会政治、经济等方面的非法势力所损害，这是正义的根本。当然，法律并不是道德说教，它的价值体现在具有强制力的行为规则上，例如，宪政便是一种制度设计，因此它注重程序，在操作上更多地体现为程序正义。正像弗里德里希所指出的，宪法可以说是“借以有效约束政府行动的程序”。[29]美国宪法修正案中的两种程序，即实体性正当程序和程序性正当程序条款所体现的宗旨便是对于个人的权利保护，其中烙有深深的超验正义的印迹。
但是，上述对于英美宪政超验之维的揭示，以及宪政国家的法律实践中对于个人基本权利的维护，特别是像美国司法系统在有关宪法诉讼案的裁决中诸多大法官所信奉的正义理念，虽然表现出神的正义与人的正义之间的内在联系，然而，两者之间的张力性关系依然存在，甚至在社会生活中，它们呈现出尖锐的对立，前面所提及的以文学形式表述的伊凡的诘难和约伯记中的叙述，便是这种张力冲突的典型表达。应该看到，法律毕竟是法律，法律正义只是一种有局限性的正义，局限性构成了法律乃至宪政的正义之所在，而恰恰在它的极限处，有关正义的悖论显现了，虽然这种悖论在某些思想家中是以荒谬的面目出现的，然而恰恰是荒谬构成了法与正义的症结所在。
我们知道，个人及其权利是法律关怀之所在，无论是法治和宪政都是以维护个人的权利为宗旨，但是，它们仍然局限于个人权利的预设这一前提，在这种情况下，它们可以以所谓的真正的个人主义来反抗集体主义乃至极权政治对于个人的强制与损害，然而，问题在于，同样是出于对于个人的价值关怀，却有着与法律正义全然不同的另外一个维度，这个维度同样以个人、个人生命的独一无二性为要旨，但所表现出来的价值趋向却与法律的关怀不同，它不是强调个人的权利，甚至相反，它是以一种让人放弃权利的奉献为特性而展现出来的对于个人的关怀。正像汉斯·昆所说，“耶稣期待他的门徒自愿地放弃权利，而且不要补偿。”[30]
放弃权利何以成就正义呢?显然，这里开出的不是法律维度上的“成义”之路，而是另外一种“成义”之路，它呈现出另外一种价值关系，即苦难与正义的关系。从神的角度来看，每个人的基本权利并不是他所关注的，也不是他的前提，对于他来说，最为核心的乃是人的苦难。正像对于法律正义而言权利是人的天赋权利一样，苦难对于个人来说，实质上是在更高一个层次上揭示了人的生存境况。人不单是生活在一个由法律制度所保障的社会，更生活在一个由于人的罪恶而命中注定的苦难世界，这个苦难并不单纯是由于人所遭受到的各种社会政治势力和经济势力的非法打击和压迫，而且更主要的是来自人的偶在命运，对于每个人来说，他固然是一个拥有权利的生命主体，但更是一个偶然的弱小的生灵，他的生存随时随刻都在遭遇着不可抗拒的偶然命运的打击和摧残，因此，人的不幸和无辜是注定的。而对于处在不幸和无辜中的苦难的生灵来说，人间的法律正义又能解决什么问题呢?这种正义又能带来什么价值性的关切呢?显然，人的正义是力所不及的，因此，苦难中的人们需要另外一种不同于世间正义的价值关怀。
