应该看到，不禁止皆可为的行为权利，并不意味着毫无限制，也不是道德、伦理、社会、政治等方面的任意行为，从根本上来说它是一种法定行为，即法定的自由权利。这种权利的行使从法律上确定了它的合法性，即不为罪、不受惩，但并不意味着在道德或其它层面上都是符合标准的，它符合的只是法律标准，具有的只是法律正义。然而，正是这种合法性的正义标准却比其它标准对每个人具有更实质性的意义，使得每个人的自由有了切实的制度性保障。如果说否定性的低限人权是一道屏障，那么在它之上建立起来的法无规定皆可为则为个人的自由敞开了大门。当然，需要特别指出的是，这里的法无规定皆可为的行为主体主要指的是个人，而非指公共权力机构，对于国家和政府等公共权力机关，宪政所奉行的则是另外一种法律原则，那就是它们的一切行为都只能按照法律的规定去行使，法律要求的它们才可以作为，法无明文规定的皆不可为，否则，它们的权力行使就不具有正义性，就是专横权力的滥用，便将受到司法机构的审查。由此可见，由于权利主体的不同，法律所给予的限制条件是完全不同的，甚至是截然相反的，对于私人主体，宪政的法治是一种否定性的制度设置，而对于公共权力主体，宪政的法治则是肯定性制度设置，这一差别集中反映了宪政制度保障人权的精髓。
如此，宪政的法律制度及其正义对于个人来说，就呈现出双重的实质性意义。首先，它是一种低限的保障制度，所维护的人权乃是一种低限人权，它的制度目标很低，低到了仅仅是否定性的维护低限人权不被侵犯这一最低限极上。然而，这种低限的制度逻辑，它又是最高的高限保障，也就是说，它又确立了法未规定皆可为的制度原则，这一原则从而使得个人具有了最大的自由活动空间，每个人都可以依照这一原则在不侵犯人权，特别是低限人权这一前提下，做他想作的任何事情，如美国宪法中所指出的追求幸福的权利。当然，对于幸福每个人有每个人的理解，所以，在上述否定性的宪政框架内，在不侵犯他人乃至自己的基本人权(对于自己的生命权每个人也有不可侵犯的责任，如不可自杀)的前提下，每个人都可根据自己的理解，通过自己的行为方式，追求着各自的幸福与自由等等目标。在宪政的框架内，这些都是每个人自己的私事，属于私人领域的自由权项，宪政所构架的仅是一种法律上的具有着正义性的公共制度，说到底最终仍是为了个人的私人自由而创制的，这样，每个人就都享有了充分的思想和行动的自由，他们可以自由地思想，发表言论，出版书刊，可以自由地从事经营活动、商业活动、结社活动，总之，可以做他们想做的任何事情，这些事情有些是在宪法和法律中明文给予规定的自由权项，有些虽然没有规定，但依照宪法的法治精神，它们也都是每个人可以充分享有的权利。我们看到，这样的社会才是宪政所建立的自由的有秩序的法治社会。哈耶克在解释为什么大社会或开放社会的基本价值必定是否定性的价值时指出，“这些否定性的价值能够确使个人在一公知的领域内有权根据他自己的知识去追求自己的目的。的确，惟有这样的否定性规则才有可能型构出一种自我生成的秩序，也才有可能使个人的知识得到运用并使个人的欲求得到满足。”[13]
由此可见，自由社会是一种法治社会，在法律之下才有自由，当然，这里的法律指的是否定性的法律，而非肯定性的法律，并不是法律规定了人必须做什么，而是法律规定了人不能做什么。显然，法治社会才是体现了正义的社会，正义在此所呈现的乃是一种弱势的逻辑，它维护的乃是一种个人的自由权利，或低限人权。在确立了正义的这一基本的立足点之后，整个宪政的政治正义和其它各种形式的正义才牢固地建立起来，但这些正义并不是使人的正义增加了多少内容，它实质上只不过是在不同的层次上通过一种否定的形式重新回到法律正义这一基本点上来，它所维系的只是这一基本点，而人世间的正义也只在这个基本点上才能够真正得以存在。
二、宪政正义的局限与强势逻辑的挑战
哈耶克在谈到正当行为规则的否定性问题时曾指出，“正义只能在适用于人的行动的时候才具有意义，”[14]在他看来，法律的正义恰恰是通过对于非正义的阻止而显现的，这种否定性的法律为个人提供了自我实现的保护屏障，个人的自由才是法律，乃至宪政的目的。奥斯特罗姆在《复合共和制的政治理论》一书通过对美国宪政制度的研究，得出的一个基本的观点，即美国的复合共和制所赖以建立的首要假设之一便是这样一个命题，“在政治制度设计中个人是最基本的考虑单位。政府的行为派生于个人的利益;如果要有效果，政府行为必须与个人的行为相联系;这样，政府的运作就能够与具有特殊行为能力的个人行为相协调。”[15]显然，个人构成了宪政国家宪法和法律的基点。
但个人到底是什么呢?这个问题几乎成为自由主义宪政理论的死结。如果从诸完备性学说来看，有关个人的形上解释多种多样，但自由主义的政治理论只是从法治的层面上来看待个体性的人，认为人是自私的，会犯错误的，有理性的生命存在，正像鲁卡斯(Lucas)所指出的，“面对人的不完善性，面对人的不完善性，我们在一定程度上是从程序的角度来阐释法治的，这些程序的目的并不是为了确保绝对的正义得到实现，而是为了防止最糟糕的不正义。在政治哲学中，‘披着外衣’的是不正义而不是正义，这是因为，作为会犯错误的人，我们无力事先说出什么样的判决将始终是正义的，再者，由于我们生活在自私的人当中，所以我们也无力始终如一地保证正义将得到实现;据此，从明确性这个角度来考虑，我们采取一种否定的认识进路，并确定一些程序以避免某些可能产生的不正义现象，而不是去追求各种形式的正义。”[16]
宪政作为一种制度，它只是到目前为止最不坏的制度，虽然在法无规定不为罪不受罚这一原则下，每个人都可以按照自己的意愿追求自己的幸福和自由，但这一空间属于个人的私域，因此，宪政的正义是有局限的，局限就在于它在制度上只能提供否定性的法律保障体系。这样一来，它就不可能成为那些理想主义者所想象的完美政治制度，即它作为一种制度，不可能从制度上为每个人的幸福提供强有力的手段和工具，每个人的幸福和自由只是每个人自己的事情，宪政的制度正义旨在为每个人实现幸福和自由提供一种公正合理的法律秩序，而不在作为一种制度性的实体，直接包办每个人的自由事业。也就是说，宪政制度在行为上并不是主动的、积极的，并不代替或包办每一个人自己的事业，也不作为一种总体性的力量将每个人集结起来，动员起来，从事一种所谓人类的解放事业，更不承诺它就在人间实现理想天国。作为立宪的法律制度，它只是为保障人权不被侵犯提供一种公平、中立的秩序，并依法限制各种公共势力，特别是国家、政府等公共权力对个人基本权利的侵犯，除此这外，宪政并没有其它更高的目的，它的正义只在限权和维权，而不在作为制度主体去代替每个人实现所谓社会正义的理想。
因此，那种寄希望于通过宪政来实现所谓社会正义的想法，无疑在宪政的法律制度那里将落空。当然，宪政并不反对社会公正，也不反对每个人去追求理想中的天国，但认为那些理想只是个人的事情，个人去实现社会正义也罢，追求天国也罢，维持自己的生计也罢，甚至个人爱干什么想干什么，它们都是个人自己的事情，只要这些行为不侵犯基本的人权，就都是合法的和可欲的。宪政所要防犯的只是不去做侵犯属于个人份内的事情，――公共权力不干预私域，因为一旦公共权力，特别是国家、政府等制度化的权力干预本该属于个人的私事，虽然不排除它们也许出于良好的道德愿望，基于高尚的理想，为了美好的目标，但是，其结果将是灾难性的，这样不仅使得制度的实体性正义丧失了，而且也会极大地损害个人的基本权利，使得个人最后沦为这些总体性政治权力的工具和手段，成为社会政治运动和人类解放事业的牺牲者。我们看到，这一惨痛的教训在历史上比比皆是，凡是打着美好的旗号以总体性的社会运动和制度行为，为了人类的幸福、自由和解放事业而进行的所有社会运动、政治运动和革命运动，最后的结果必将变成吞噬每个个人的利维坦。古代的政治如此，近现代的政治如此，将来的政治也如此，从古希腊的城邦政治到中世纪的十字军东征，从法国大革命到纳粹的社民主义，从斯大林的共产主义到中国的文化大革命，这一幕幕血的历史事实无不证实了强势的政治逻辑带给个人的灾难性悲剧。
宪政的制度创设及其正义的价值指向，无疑是与上述强势政治相反的弱势逻辑，而恰恰是这一弱势构成了它的制度上的局限性，这种局限性在于它是一种否定性的法律制度，维护的只是宪政的政治正义和法律正义，拒绝担当强势逻辑所承诺的社会正义的职责。后者的社会正义诉求可以说是一种破除宪政正义之局限性的正义诉求，这种诉求的关键在于，它企图在制度上通过一种社会化的行为来达到强势的道德理想，在它看来，宪政作为一种制度的局限性，恰恰是它不能为社会带来结果性平等的福音，因为，宪政持守的只是消极性的、否定性的法律原则，即仅是维护个人权利的不被侵犯。在社会正义看来，宪政正义的维权是虚假的，因为它并不诉求通过制度来解决社会中的弊端、不义和罪恶，特别是不通过制度来主动积极地干预社会，从而实现经济、政治和文化上的平等、幸福和自由，而仅把它们交给个人自己去实现，也就是说，宪政除了限权与维权之外，把一切事情都交给个人自己去做了。然而，在总体主义者看来，个人不可能自发地实现社会的正义，个人不可能解决社会、政治、经济、文化上的不平等，特别是经济上的不平等，因此，要克服这些弊端就必须付诸于制度性的行为，必须通过一些总体性的力量，特别是借助于国家、政府的权力来实现社会的平等与公正，这样一来，它就对宪政意义下的个人自由抱有怀疑，甚至敌视的态度，认为个人自由的社会，不可能是一个平等、公正、合理的社会。所以，它们认为，对于自由社会或私域的非干预，也就构成了宪政及其宪政正义的致命局限。
