（二）立宪主义之维
立宪主义或曰宪政、有限政府，是依法治国，建设法治政府的精髓。正如美国学者麦基文所言：“所有爱好自由的人，迄今为止奋斗不息的宪政，有两个相关的根本要素，它们是对专断权力的法律限制和政府对被统治者全面的政治责任。”[20]因此，只要把现有的行政法治和财产权保护制度带入“权力制约与权利保障”的二维坐标中，制度的优劣顷刻浮现。一方面，在改革的过程中，“我们看到的是比较普遍的行政部门‘自我利益化’现象，包括乱发文、乱许可、乱规划、乱征用、乱检查、乱收费、乱摊派、乱罚没、乱强制等”，[21]权力不受制约，政府与民争利。以集体土地产权为例，现行宪法规定：“国家基于公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。由此可知，征地必须是基于公共利益的需要，即排除基于私益征收集体土地的可能。而土地管理法第43条却规定“进行经济建设，必须使用国有土地和国家征收之集体土地”，严重违背了宪法第20修正案，集体土地“国家征收与上市流转”的双轨制设计，而且暗含了国家对集体所有的土地资源的不合理垄断，难脱违宪之嫌。另一方面，2004年宪法修正案将“公民合法的私有财产不受侵犯”和“国家尊重和保障人权”同步写入宪法，我们尚且不论的这里的财产和财产权是否有差别，财产权和人权竞合与否，私有财产不受侵犯究竟是一项宪法原则还是宪法基本权利。这里仅举一例，便可说明问题。我国土地管理法、土地承包经营法甚至物权法都有“未经依法批准，不得将承包地用于非农建设”的规定。但是，当我们回到80年代改革开放的语境下来解释1988年宪法修正案，我们发现修宪的直接动因来源于土地使用权流转的实践效应。因此，“土地使用权可以依照法律的规定转让”宪法条款中的“土地使用权”当然包括集体土地使用权。因此，现行集体土地产权保障的许多立法不仅与宪法相抵触，实质上限制了农民集体土地流转的宪法权利。[22]此外，长期以来囿于意识形态等障碍，私有财产权的正统性无法摆脱资本“原罪主义”的阴影。于是，出现了“私有财产得不到法律上的保护，资本就只能依附于权力；但反过来，权力资本的非法性又使由此产生的私有财产不易得到法律上的保护”的畸形形态，进而导致了社会的严重腐败。[23]
（三）策略—效用之维
改革开放之初，顺应市场经济需求，我们积极探索土地使用权流转的有效路径，短短数十年间公有制神化破灭，土地使用权流转入宪，城乡土地改革同步滚动，可谓是我国集体土地产权改革最活跃的一段时期。但是，由于某些历史原因，我们陷入了姓“资”姓“社”之争，遁入了极度保守的泥沼，集体土地使用权长期停滞。今天看来，在政治策略上，多少是背离了制度设计的初衷，有违社会主义市场经济要求的。集中表现在以下几个方面：1.1986年制定土地管理法，立法初衷是为当时活跃的土地使用权流转市场提供制度保障，健全政府宏观调控。可是，随着改革开放的一阵颠簸，这一宗旨最终被扭曲为政府对集体土地的国家垄断，也从根本上造成了现在的城乡二元结构。中国的二元社会结构是一种经济社会的二元体系，同时也是一个二元的制度结构体系。[24]其根本症结在于既得利益集团对于垄断利益的确认和维护。2.出于对土地私有化和腐败的担心，集体土地流转陷入僵局。但不容忽视的是，征地腐败，变通的物权、产权交易等早已走到前台。其实，制度经济学的经典分析一再证明，“从更广义上来说，谁所有土地是无关紧要的，具有重要意义的是土地的实际占有及使用方法、机制等，至关重要的是土地使用的使用权、转让权和收入权属于谁。”[25]正如马克思所言：“土地所有权的前提是，一些人垄断一定量的土地，把它作为排斥其他一切的、只服从自己个人意志的领域”，“土地所有者凭借他对土地的垄断从而收取一定的地租，地租是土地所有权的实现方式，丧失了这些的土地所有权是不完全的。”[26]3.守住耕地红线，保障粮食安全是又一种常见的反集体土地使用权流转的理由。实践证明，中国的现代化，关键是农村的现代化。新农村建设，不是将农民送回土地，而是要实现由乡到城的“大搬迁”。耕地保护，关键在于推进土地管理体制改革；粮食安全，关键在于科学技术，提高农业产业化程度。[27]我们总是在改革的政治策略上舍本逐末，造成不必要的“试错”成本，这样的教训还少吗？
