(一)改革开放与财产权宪法保障变迁
大凡法律制度改革,能够上升、进入根本法,实际上是为公民权利的保障提供了宪法依据。因为,制定宪法条款的目的是为了“消除私有财产的不安全性”。改革开放三十年来,我国宪法修改的一个突出特点就是,通过修宪,适时把改革开放的成果法律化。以私有财产权保护为例,改革开放初期我国个体经济刚刚开始出现,1982年宪法就及时确立了“个体经济是社会主义公有制经济的补充”的宪法定位,为个体经济的“扩大版”——私营经济的入宪埋下了伏笔。在深圳特区成功试验的国有土地有偿出让和土地使用权流转,在1988年很快被转化为“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的宪法话语。小平同志南巡平息“资社之争”后,1993年宪法将“家庭联产承包为主的责任制”和“社会主义市场经济”平稳写入了宪法。而之后,随着社会主义市场经济的形成和发展,人们对于财产权宪法保障的诉求越发迫切,而相应地意识形态转变、法律制度改革又跟不上,私人财产或者被转移到海外,或者在日常生活中被浪费掉,很难形成用于长期性经营的产业资本。以致1997年左右,中国的资本外逃率已经直线上升到接近世界之最。[8]为了避免上述事态的蔓延和进一步恶化,有必要尽早在宪法和法律上承认和保障私人财产所有权的不可侵犯性。[9]所以,直接促就了1999年“从私营经济到非公有制经济”、“从补充到重要组成部分”和2004年“公民合法的私有财产不受侵犯”和“增加征收补偿条款”的两次修宪。而从另外一条脉络,我们依稀可见政府从市场逐步退出的身影。从1982年宪法的“国家通过行政管理,指导、帮助和监督个体经济”,到1988年修正案的表述“对私营经济实行引导、监督和管理”,到1993年宪法修正案“集体经济组织在遵守有关法律的前提下,有独立进行经济活动的自主权”,再到2004年宪法修正案“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。” 这是一个全能主义的国家逐步退出直接经营活动的分权让利的过程,其结局必然是恢复私有财产权的合法地位。正是这一进一退,反映了改革开放后财产权保障的两大走向。
(二)财产权保护与公、私法改革的互动
改革开放不仅对于我国的社会经济发展影响深远, 也为我们思考国家和社会、公法和私法的关系提供了条件。[10]三十年的改革历程中,伴随着财产权宪法保障的逐步完善,公法和私法在保障财产权方面交相辉映,演绎了一曲还权与赋权的华丽舞步。有学者曾撰文指出:“中国1978年至2003年进行的法律改革是以确立和保障私有财产权为基本内容的,宪法第22条修正案是对这一法律改革过程及其成果的概括和总结。”[11]对此,我们持赞同观点。就公法和私法两个维度而言,改革开放对于财产权私法保护的根本影响,来自于市场经济对于交易规则的渴求。1986年民法通则的颁布开启了财产权私法保护立法的大门。同年,由于改革过程中大量国有企业不服市场经济“这方水土”,许多企业相继破产,迅速促成了破产法(试行)的出台。而在公有制神话破灭以后,以土地所有权和使用权分离为背景,担保法、土地承包经营法等,有关用益物权、担保物权的立法相继出台。直到1999年,作为市场经济一大法律支柱的“统一合同法”的颁布,我国财产单行法立法基本完成。2007年物权法的颁布,土地承包经营权首度上升到物权,成为私有财产权保护的又一个里程碑。制定民法典几乎成为私有财产权保护的最后一个目标。社会主义财产权保护的私法体系初步成形。相对于私法的蓬勃发展,公法保护财产权的动力来源于宪政主义对于契约政府的要求。以1982年的民事诉讼法(试行)为起点,受到改革开放、宪法规范变革的直接或间接影响,土地管理法、行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、公务员法等相继颁布,民告官、国家责任、公正程序等财产权保护的“紧箍咒”相继套上,政府渐次退出市场。而2001年加入WTO,直接促成了《行政许可法》的颁布。这一放一限,勾勒了改革开放三十年来公法和私法保护私有财产权的分野。