当然,新法还是注意到二者的差异,如关于有限合伙人的退伙制度中就没有普通合伙人的协议退伙、声明退伙、除名退伙的规定。
三、克服新法退伙制度立法盲点的若干建议
(一)无民事行为能力、限制民事行为能力普通合伙人转化为有限合伙人,应征求其法定代理人的意见
在普通合伙人变为无民事行为能力、限制民事行为能力人时,其民事行为应通过其法定代理人进行。无民事行为能力、限制民事行为能力合伙人转化为有限合伙人,对原合伙人来说,并不是一个纯粹受益事件(有限合伙人须以出资承担经营风险),因此,在决定无民事行为能力、限制民事行为能力合伙人转化为有限合伙人的问题上,除了其他合伙人一致同意以外,还应征得无民事行为能力、限制民事行为能力合伙人的法定代理人的同意,若法定代理人不同意,则不能转为有限合伙人。
因此,建议将新法第48条第二款修改为:“合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经其他合伙人及该合伙人的法定代理人一致同意,可以依法转为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人及该合伙人的法定代理人未能一致同意的,该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。”
(二)普通合伙人的无民事行为能力或限制民事行为能力继承人转化为有限合伙人,应征求其法定代理人的意见。
与无民事行为能力、限制民事行为能力合伙人转化为有限合伙人应征求其法定代理人意见同理,普通合伙人的无民事行为能力或限制民事行为能力继承人转化为有限合伙人,也应征求其法定代理人的意见。因此,建议将新法第50条第三款修改为:“合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经全体合伙人及继承人的法定代理人一致同意,可以依法成为有限合伙人,普通合伙企业转变为有限合伙企业。全体合伙人及继承人的法定代理人未能一致同意的,合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。”
(三)修改第48条,为合伙人的债权人入伙提供便利通道。
从有助于合伙组织的稳定性和成本节约角度考虑,“个人丧失偿债能力”和:“在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行”的合伙人当然退伙时,法律宜对其对应的债权人的入伙问题提供一个简便的通道。如果债权人与其他合伙人愿意,可直接让债权人成为新的合伙人。建议在第48条增加一款或单列一个条文:“因第48条第一款第二项、第五项所列情形而成为当然退伙合伙人的债权人的,经其他合伙人和该债权人一致同意,该债权人可以成为新合伙人。”