第四，这种制度安排将会产生过度使用甚至滥用刑事诉讼程序的危险。也就是说，受损害的当事人容易试图以发动刑事调查、追诉的程序为手段，来寻求达成民事赔偿的目的。当某一民事损害有可能构成刑事犯罪时，受害人通常会如此选择，其理由很明显：除了其他程序上的优势外，当受害人无法通过民事诉讼收集必要的证据时，对他而言，利用检察官或法官所享有的强大的证据收集权是一个非常理性的选择，很多情况下，当事人的真正目的并非是将被告人送进监狱，反而是利用刑事诉讼程序收集及调查证据。如果刑事程序仅为手段而非真正目的，此际，过分提起不必要的刑事追诉，甚至滥用刑事诉讼程序的危险将十分显著和迫切。[15]
为了克服民事诉讼证据司法解释中严苛的举证责任与当事人缺乏收集证据的权限和手段之间的矛盾，我国不少民诉法学者主张借鉴大陆法系民诉法的规定，引入当事人的“真实完全义务”和法官的“阐明权/阐明义务”来予以应对。但是我认为，这种见解只能治标，不能治本，因为，“真实完全义务”仅禁止当事人故意作违反其主观认识的虚假陈述或隐匿显著的重要事实，并未进一步课予当事人开示有关争议事实的证据资料的义务；更严重的问题是，德日民诉法中当事人违反真实完全义务并不伴随着直接有效的制裁措施，从而削弱了真实完全义务的实效性。法官阐明义务虽然会促使尚未满足其举证责任的当事人提出必要的证据，但其并不会协助该当事人去发现、搜集必要的证据。所以，在立法论上，我主张中国民事诉讼法应当从正面扩张当事人和律师收集证据的权限和手段，包括实质性地引入Discovery制度才是根本之道。Discovery制度对于提高纠纷事实和证据资料在诉讼程序中披露、开示的质与量，正确认定具体诉讼中的争议事实，促进案件的集中审理和诉讼和解，都远较无Discovery制度的设置为优。同时，在民事司法政策上，要克服“诉讼制度解决现代型纠纷不如诉讼外手段”的不当倾向，在构建和谐社会的背景下积极推行司法能动主义策略，从而重塑中国民事诉讼制度的面貌。
【作者简介】
肖建国，中国人民大学法学院，教授。
【注释】 范愉著：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版，第54页。
陈荣宗、林庆苗著：《
民事诉讼法》，三民书局1996年版，第882—883页。
H·盖茨：《公共利益诉讼的比较法鸟瞰》，载莫诺·卡佩莱蒂编：《福利国家与接近正义》，法律出版社2000年版，第66页。
铃木贤：《现代社会中政策形成型诉讼的条件与意义》，载中国人民大学法学院编“中外法律体系比较国际学术研讨会论文集”，2007年10月13日。
铃木贤：《现代社会中政策形成型诉讼的条件与意义》，载中国人民大学法学院编“中外法律体系比较国际学术研讨会论文集”，2007年10月13日。
See Helen Hershkoff，Public Interest Litigation： Selected Issues and Examples ，佟丽华、白羽著：《和谐社会与公益法——中美公益法比较研究》，法律出版社2005年版，第196页。
王亚新著：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第38—39页。
范愉著：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版，第104页。
克里斯托弗·沃尔夫著：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第51页。
Kenneth E. Scott, Two Models of the Civil Process, 27 Stanford Law Review 937(1995).
铃木贤：《现代社会中政策形成型诉讼的条件与意义》，载中国人民大学法学院编“中外法律体系比较国际学术研讨会论文集”，2007年10月13日。在中国，现代型诉讼促进制度变革和政策形成的机能也是极为显著的。例如在“工商银行乱收费案”判决后，工商银行决定，以前因补卡缴纳100元的其他消费者可凭交付凭证领取返还款69.2元及相应的利息。北京市发改委于同年4月发布《关于驾驶人信息卡补领换领收费标准的函》，确定机动车驾驶人信息卡（牡丹卡）换卡、补卡的收费标准为30.8元。又如，郝劲松的发票诉讼案后，2005年3月，铁道部向全国各铁路局发出《关于重申在铁路站车向旅客供餐、销售商品必须开具发票的通知》，后北京铁路局所辖各次列车按通知要求，在所有的列车上都配备了发票。
近年中国也有部分学者以“影响性诉讼”概念来指称现代型诉讼。所谓影响性诉讼，是指那些个案案件价值超越本案当事人诉求，能够对类似案件，对立法、司法完善和社会管理制度改进以及人们的法律意识转变产生较大促进作用的个案（参见吴革：《影响性诉讼：一种个案到法治的实践活动和研究范式》，载《中国影响性诉讼》，法律出版社2006年版，第1页）。可见，影响性诉讼是个较为宽泛的概念，涵盖了现代型诉讼。
制度供给不足的问题制约了人民法院对于纠纷解决手段的选择，法院为了解决现代型纠纷，不得不更多地寻求调解之途，毕竟法院调解可以掩盖制度供给不足的内在缺陷，也是现代型纠纷得以在现有的制度架构和社会条件下得以“相对解决”的一种技术。当前我国大力推行法院调解的部分原因就在于此。
黄国昌著：《民事诉讼理论之新开展》，元照出版公司2005年版，第46页。
黄国昌著：《民事诉讼理论之新开展》，元照出版公司2005年版，第59—61页。
