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论现代型民事诉讼的结构和功能(下)

  

  我国现代型诉讼面临的问题可以从理论和制度两个层面分别说明。从原理上说,现代型诉讼具有不同于传统民事诉讼的诉讼结构,奉行协同主义而非辩论主义的诉讼法理,专门解决现代型纠纷。然而,我国当前民事诉讼实践中普遍推行的依传统民事诉讼法理解释和解决现代型纠纷的做法,有牛头不对马嘴之嫌,在纠纷及其解决原理之间出现了错位。古典主义之水是解不了现代型诉讼之渴的,勉强为之,不仅对现代型纠纷的解决于事无补,而且极易造成社会大众的司法信任危机,使人民法院二十年来的民事司法改革成果付诸东流,其危害是极其严重的。


  

  在制度层面上,与现代型诉讼理念相适应的民事诉讼制度安排在我国极为匮乏,[13]已有的制度设置存在着结构性缺陷,尤其在事实和证据制度上没有采取有助于弱势者一方实现其实体权利的程序装置;关于事实证据资料的收集、提出责任的分配,仍然机械地以“辩论主义”在法院与当事人进行垂直的分配,而以“主张、举证责任”的概念在双方当事人之间进行水平分配。由此形成了一个非常扭曲的格局:民事诉讼法在越来越强调和落实当事人的举证责任之同时,关于当事人收集证据权方面却基本上处于空白状态。在当前的中国,当事人私人调查取证的权利非常薄弱。虽然《民事诉讼法》第50条规定当事人有“收集、提供证据”的权利,但并没有为当事人调查收集证据提供具体的制度支持。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”从而在一定程度上解决了证据由对方当事人控制下的举证难题。但该司法解释对于第三人持有证据时当事人如何举证,不仅未能作出合理的规范,相反却对当事人申请法院调取证据作了进一步限定(第17条),在某种意义上使当事人举证之途更加步履维艰。因此,对于第三人持有的证据,当事人欲调查收集,惟有借助于民事实体法以及其他实体法律、法规关于证据持有人、保管人或制作人所负的资料提出义务来加以补救。但是,我国长期以来政府信息缺乏公开性、透明性,有关国有企业、事业单位和社会团体被附着了一定的准官方色彩,当事人很难向他们收集证据,完成举证责任非常困难。《保守国家秘密法》把许多属于应当公开的政府信息列入“国家秘密”,致使当事人及其律师根本无法取证;《商业银行法》根据“为存款人保密的原则”,明确规定“对单位存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询,但法律、行政法规另有规定的除外”(第30条);人民法院在民事诉讼中为了做到司法中立、不偏不倚,也不再像过去那样替当事人调查收集证据。我国《律师法》和《民事诉讼法》对律师的调查取证权也语焉不详,只是概括性的授权规定“代理诉讼的律师有权调查收集证据”,司法实践中虽然创造出了律师向法院申请“调查令”以强化律师取证权的做法(如上海法院),但毕竟因适用地域、范围过窄而难以寄予过高的期望。



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