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我国物权变动理论的立法选择(上)

  
  可以看出,普通法系的物权变动与法、日为代表的“相对的意思主义”(公示对抗主义)立法例基本相同,即不以形式要件-交付或登记作为所有权变动的必然要件。正如英美法系学者所说的:“公示与其说是构成特定转让的一部分内容,不如说是一种用以使转让发生效力以对抗第三人的补充。登记起着同样的作用。”“物的关系只能对抗受公示而知情的人。”〔6〕(p72、p3)“登记并不构成买受人财产权利的基础。它的唯一作用是揭示有关这一财产所已发生的处分。”〔8〕(p88)但二者又有差别, 普通法系对动产所有权移转一般以“货物确定在合同下”、“处于可交付状态”等为要求,不动产又需通过交付地契等形式要件,显示出比法、日立法例有一定的严格性(注:本文尽管也是在“动产”与“不动产”分类的基础上来研究英美法系的财产权利变动,但须知两大法系关于“动产”与“不动产”的划分有着根本的区别。大陆法系的划分着眼于物的物理性质,而“普通法系所讲的动产与不动产来源于英国中世纪普通法诉讼程序之分。不动产(real property )来自对物诉讼(action in rem),意即这种诉讼要求收回实体的、特定之物;动产(personal property)来自对人诉讼(action in personam),意即这种诉讼要求特定的人归还原物或赔偿损害。”(沈宗灵:《比较法研究》,北京大学出版社1998年版,第278页。 )“前者(不动产)是指不包括租赁保有地(leasehold)的土地上的权益;后者(动产)是指可移动的财产以及租赁保有地。”(f.h.lawson, b.rudden,the law of property,clarendon press.oxford,1982,p.19.)可见,该划分标准在开始时“带有封建性”的一面。(梁治平:《英国普通法中的罗马法因素》,《比较法研究》,1990年第1期,第46、53页。)本文使用的是在物理性质上区分的动产与不动产的概念,因为两大法系尽管进行分类的依据不同,其内涵却基本相似。并且现代英美法中这种“基于历史的原因做出的划分,现在已不能感觉到了。”(f.h.lawson,b.rudden,the law of property,clarendon press. oxford,1982,p.19.))。从宏观上为研究方便考虑, 我们把英美普通法的物权变动规则视同为法、日的意思(对抗)主义。国内外一些学者也是这么研究的〔9〕(p139、141)、〔10〕(p157)、〔11〕(p245)、〔12〕(p158)。

  
  上述五种立法模式的主要区别在于:物权变动要不要公示行为?赋予登记或交付怎样的法律效力?承不承认独立的物权合意(行为)?解决这些问题,也就成了研究物权变动理论以确立我国立法模式的关键。

  
  二、物权行为的界定


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