（三）关于侵权行为的成立要件

　　1．关于责任能力

　　通说认为责任能力制度是从过失责任原则逻辑地演绎而来。在民法起草时，起草者之一的梅谦次郎博士认为，只有当一个人具有过失或故意的认知能力时，才能谈及对他的责任能力问题。而鸠山秀夫和我妻荣博士则主张，应该否认单纯的意思认知能力，而要强调“足以辩识自己的行为结果的精神能力”。

　　在此基础上来把握加害人的责任能力更为妥当。该学说由此在日本侵权行为法关于责任能力的学说中占据了通说的地位。

　　而后来，加藤一郎教授、石田穰教授等主张责任能力制度其实是过失责任主义的逻辑前提而成为有力学说。

　　2．关于故意

　　通说认为应该从主观认识与结果上去把握。以我妻荣教授的定义最为典型。其定义为：“所谓故意是指虽然认识到自己的行为侵害他人的权利，仍然冒险地去实施这种行为的心理状态”。该观点被认为属于采用的意思表示主义。而后来的学说中，有主张观念主义的，认为只要认识到一定的结果会发生，而容忍这种行为的话，即使没有意思表示也足以认定为故意。

　　3．关于过失

　　早期的通说以我妻荣和鸠山秀夫为代表，认为过失就是不注意或欠缺注意。而现在的通说则以加藤一郎教授为代表，主张过失应该是行为人应该知道结果的发生，但由于没有注意而实施某行为的心理状态。

　　4．关于故意或过失的举证

　　传统观点认为，主张加害人有过失或故意的证明责任应该由受害者负责。这与传统的民事诉讼中的“谁主张谁负举证责任”的观点和立法规定是一致的。但是，在日本有那么一个法律谚语，叫做“有举证责任之处败诉”。在现实社会中，任何一个人不可能随时随地能够预见到危险在何时会降临自己的头上，从而也就不会有太多的注意力去应付危险发生时的“取证”。而如果在主张权利救济时，由于举证责任的限制而使期望落空，那么，就必须考虑更合适的途径来克服障碍。在这方面，出现了减轻举证责任的一些理论，主要是：①大致推定理论。根据该理论，运用具有高度盖然性的经验规则，基于案件的客观情况，直接推定过失或者因果关系等要件事实的存在。这样的理论，对受害者来说，可以不再因为举证困难而导致败诉。而举证责任往往转移到了加害人一方；②证明妨碍理论。证明妨碍理论的核心是防止加害人一方将证据控制，从而置受害者于败诉之地。因此，该理论主张基于诚实信用原则，将证据提出义务加于加害人，如果违反义务，实质上等于妨碍案件的证明，法院可以不论其是否有过失，都可以让其承担不利的判决；③事实解明义务理论。根据该理论，在一定条件下，可以让本来不承担举证责任的一方当事人就案件事实进行详实的说明，从而减轻受害者的举证负担。