我认为,从立法论的角度来考虑,公有公用设施致害责任还是应当归入国家赔偿的范围,理由在于:
第一,符合“公权力”概念扩大的趋势。公权力本身是个发展的概念,在早期国家威权统治时代,公权力行为是指国家处于优越地位基于权力发动的,以强制命令方式限制人民权利义务的行为,如警察权、税收权等等。然而,随着福利国家的兴起,国家任务的变迁,国家职能的增加,国家的行政权力日益扩展到人们日常生活的各个领域,提供服务救济、经济辅助、保护经济生活上弱者等给付措施逐渐成为国家统治权的中心和新主流。[34]与此相适应,公有公共设施的设置和管理成为国家完成人民生活照顾、创造人民生活福祉的给付行政的重要内容。[35]
第二,明确侵权法与国家赔偿法的适用范围的界分。侵权法与国家赔偿法都是调整损害赔偿问题的,只不过,侵权法调整的是普通的民事侵权,而国家赔偿法调整的公权力主体的职务侵权。公有公共设施致害属于职务侵权的领域,如果将其纳入侵权法来调整,就模糊了侵权法和国家赔偿法的适用范围,不利于实现理论的一致性和清晰性。
第三,有利于公务人员的免责。通过侵权法民法来解决公有公共设施的致害问题,就会使公务人员本身也可能因为其过错而承担赔偿责任。而如果适用国家赔偿法,公务员本人就可以免于承担责任。国家赔偿问题,无法让公务员享有免责的权利。从我国《国家赔偿法》的规定来看,公务员本人是不承担责任,这样就可以有力保障公务人员的权力行使,避免“保守行政”。
第四,契合大陆法系国家的普遍做法。在大陆法系国家,公有公共设施致害大多被纳入国家赔偿的范围。例如,德国1981年制订的《国家赔偿法》第1条规定:“国家对其因技术设施和故障所产生的侵权行为,应该负赔偿责任:因违反对街道、土地、领水、违章建筑物的交通安全义务所造成的损害,国家应负赔偿责任。”[36]日本《国家赔偿法》第2条第1款也规定:“因道路、河川或其他公共营造物之设置管理有瑕疵,致使他人受损害时,国家或公共团体,对此应负赔偿责任。”我国台湾地区的“国家赔偿法”也有类似的规定。[37]
第五,有利于受害人的充分救济。如果将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围并确立无过错责任,那么被告不能主张无过错而免除赔偿责任,只要存在违法侵权事实,就必须承担责任。这对公有公共设施受害者获赔极为有利。[38]
当然,我国现行《国家赔偿法》也存在着赔偿范围过窄的问题,这可以通过修改《国家赔偿法》来解决。从本次修法的原因来看,这个问题必定会得到解决。
(二)公有公共设施致害责任的归责原则
如果我们将公有公共设置致害纳入国家赔偿法调整,接下来的问题就是,采何种归责原则?就比较法来看,主要有两种不同的立法例: