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侵权责任本质论(下)

  
  金钱赔偿,虽然无助于对原状的回复,也不能抹去损害事实曾经发生的事实,但金钱赔偿具有实用性,尤其是对人格权之侵权行为所发生之非财产上损害赔偿及违反契约之损害赔偿,虽然其并非是最为理想的,但却是相当实用的。其相对之完善性遂广泛被接受。[24]在金钱赔偿与回复原状的适用顺序上,我国台湾地区“民法”规定以回复原状为原则的,只有回复原状事实上不可能或回复原状虽然可能但显有重大困难时,方适用金钱赔偿。但基于不同的考虑,日本民法中则以金钱赔偿为原则。[25]至于我国法上应如何考量金钱赔偿与回复原状的适用顺序,本文认为,这并非是一个法律技术问题,而是一个法律价值判断问题,取决于立法者对于何种利的倾向性与对何种弊的容忍度。

  
  综上,我们认为,我国立法应将返还财产、消除危险、排除妨碍、停止侵害几者从侵权责任承担方式之中解放出来,将其归入物权保护请求权制度之中,这时的侵权责任只应是损害赔偿责任。因之,两种制度的适用大致可为:如无损害事实发生,仅有危险存在,只有物权请求权制度的适用余地;如损害事实已经发生或正在发生,应先由受害人行使物权保护请求权,如还能证明有损失,且符合侵权责任的其它构成要件,加害人侵权责任方能成立,才有侵权行为法的适用,才有损害赔偿措施的适用,如否,则仅有物权请求权制度的适用余地。

  
  三、问题之拓展

  
  (一)绝对权请求权的确立

  
  同时,我们认为,不仅应承认物权请求权,我国立法也应承认人格权保护请求权和知识产权保护请求权。

  
  就法理基础而言,物上请求权是与支配权相联系而存在的,从这个意义上说,知识产权、人格权与所有权同为支配权,因此可以产生并使用类似物权意义上的请求权,并以此来作为绝对权利自我的保护手段。对此,有学者曾深刻的指出,物上请求权本为物权所独有,但对于以支配为内容的其他权利也可以准用。[26]在德国民法中,排除妨害、消除危险的效力除及于所有权外,姓名权、占有权、商号权、商标权、特许权、著作权、渔业权、矿业所有权等权利亦被认为有此效力。[27]对于这一点,史尚宽先生也曾经指出:“人格权因其为绝对权,其有被侵害之虞者,亦得参照民法第767条(台湾地区民法第767条就是关于物上请求权的规定——笔者注)请求防止之。” [28]另外在日本,对于这种人格权的保护也赋予物上请求权一样的权利。有学者指出:“考虑到这些规定和法益尤其重要,所以,所有权、地上权等的物权,基于具有对抗力的不动产租赁权的停止行为请求权一直得到承认。在这一见解的延长上,主张应该包含为保护身体的自由、精神的自由的人格利益的是人格说和环境权说。” [29]日本法上“北方杂志社案”与“大阪空港案”[30]就肯定了这种做法,并表明了建立绝对权请求权的必要性。

  
  除与承认物权请求权所列理由大致一致外,承认“绝对权请求权”理由中至关重要的一点是:在人格权、知识产权领域,权利一经受到现实的侵害,就很难弥补或根本不能完全弥补,“就其性质而言,人格利益是难以事后救济的。与财产利益的侵害不同,人格利益一旦遭受侵害就覆水难受,事实上无法再通过金钱对损害予以填补。生命、身体、名誉、隐私等人格利益被侵害后的治愈是极端困难甚至不可能的。正因为如此,针对盖然性较高的侵害事先防患于未然就显得极为必要。”[31]其实,防止知识产权受侵害的防患于未然亦是如此。[32]因此,有必要承认人格权保护请求权和知识产权保护请求权。[33]与物权请求权一道共同构成“绝对权请求权”。同时按其性质应承认它们具有两项权能:排除妨害保护请求权和妨害防止请求权。


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