其次,按我国民法通则之规定,会造成“排除妨碍”与“停止侵害”适用上的窘境。排除妨碍与停止侵害措施的适用,其实益是将已经发生的或正在发生的侵权行为予以制止,防止损害的继续扩大,因此,从其作用上看,“快速、及时和有效”应为该制度设置所必须。但如将排除妨碍与停止侵害置于侵权责任承担方式之中,则无法很好体现此点要求。因为,侵权责任的成立,一般来讲,都要求受害人就加害人的过错、行为的违法性、损害事实以及因果关系四者加以举证,任何一项的缺失,都会导致加害人侵权责任的不成立,更无论受害人还要就加害人所提出的抗辩事由进行防御——此种举证的困难与历时之久可想而知。如侵害不再进行或妨碍不再存在,尚对受害人权益无更多的负面影响;但如在受害人辛辛苦苦证明加害人侵权责任成立的过程中,侵害仍在继续进行或妨碍仍然存在,侵权行为法所给予受害人的“填补损害”的事后补救难谓是保护受害人权益的最佳手段。
其三,按我国民法通则之规定,因侵权责任存在时效限制,无法及时、有效地保障受害人的权益。依我国《
民法通则》第
135条的规定,一般情形下,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。也就是说,停上侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权等也应适用该二年的诉讼时效,这就为受害人权益(如物权、人身权或知识产权等)的保护凭添了许多负担,同时也变相地为加害人的行为开了绿灯。因依此推论,物权的所有人就会因两年不行使权利而丧失所有权或承受物或权利受损之状态;人格权享有之主体因两年不行使权利而丧失对加害人要求除去侵害、赔偿等权利,而任凭该人侵害权利人的生命、健康、身体、自由、名誉等;知识产权享有人因两年不行使权利而任凭侵权人永续地侵害他人的知识产权,此明显不符合公平、正义,违反社会秩序。同时,侵权人于侵权时并不能因侵权行为而取得权利,由此而产生了权利真空状态,莫不是对有限社会资源的巨大浪费。
其四,侵权责任的成立要求诸多的要件,是由其制度所承载的功能所要求的。按通说,侵权责任的功能主要是填补损害,即只有对符合要件的才予以救济,因当今社会,社会交往日益频繁,损害不可避免,如动辄损害赔偿,则有碍社会经济发展,有碍社会进步。所以,法律规定一定要件,采限定赔偿原则,此符合侵权行为法设立之制度初衷。但对不当损害而言,其存在本身就意味着一种不正常现象,如规定诸多构成要件之限制,则有如对不当侵害行为坐视不理,此中区别显而易见。