但事实情况真是如此吗？我们的答案是否定的。

　　（三）侵权责任承担情形下之困境

　　两种做法相比，我们认为，传统大陆法系国家的做法更为可取，理由如下：

　　首先，按我国民法通则之规定，在理论上无法解释“消除危险”责任承担方式的适用。最高人民法院在《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第154条规定，“从事高度危险作业，没有按有关规定采取必要的安全防护措施，严重威胁他人人身、财产安全的，人民法院应当根据他人的要求，责令作业人消除危险。”这是对消除危险责任方式的实际运用。“消除危险”责任形式作为侵权责任的承担方式，其适用的前提必须是侵权责任的成立，换言之，即要求行为符合侵权行为的构成要件。而正如我们所知，侵权行为构成要件中损害事实的地位非常重要——虽然不可说“有损害，必有责任”，但“没有损害，必无侵权责任”则是不可争辨的事实。[20]而在“消除危险”责任形式适用的情形下，只存在权利人合法权益受到威胁的危险状态，尚无任何财产损害、人身利益损害或精神损害的客观实际存在。因此，侵权行为无法因之而成立，又何来侵权责任的承担方式的适用呢？对此，有学者一方面在坚持损害必须具有确定性的同时，另一方面又指出，“行为人的行为对他人权利的行使构成妨碍，虽未形成实际的财产损失，但亦能构成损害。”[21]——这本身就构成了一个不可解释的逻辑悖论。另有学者认为消除危险中也是存在损害事实的，“根据一般的见解，似乎其不具有损害事实。但若对损害进一步分析，可知损害包括直接损害和间接损害，包括财产损害和精神损害，还应当包括现实损害和推断损害。所谓现实损害是指已经造成的损害；推断损害是虽未造成现实损害，但根据某种客观存在的现实危险可以推断出若不消除既存危险，就必然会在将来造成的某种事实损害。在此，如果不考虑推断损害，就会使消除危险的责任方式失去存在的依据。”[22]我们认为，此种观点是十分牵强的，是对我国现时立法所做的无奈的解释。损害事实的确定性是构建侵权行为法大厦的一个不可或缺的基石，是我们必须坚持的。这是因为：其一，填补损害是侵权行为法的基本机能。[23]侵权行为法的一个主要目的就是使受害人的损害能获得实质、完整迅速的填补。如果根本就不存在现实损害，何来填补？如填补，又是填补何时之损害？其二，整个侵权行为法的适用都是建立在损害事实的客观、现实存在性上的，为何独适用“消除危险”时而有例外。如此将有“牵一发而动全身”而使整个侵权行为法大厦崩溃之危险。其三，损害事实的确定性是侵权行为法区别刑法的一个重要方面。“刑事责任以处罚犯人，预防犯罪，保障社会安宁为其目的；损害赔偿则着重于损害之填补。”[24]依传统理论，刑法是一个主观评价法，其针对的主要对象为犯罪人的“主观可受责难性”。虽然刑法中有些罪的成立必须要求有结果，但也存在即使没有客观现实的危害结果，也予以处罚的情形，如犯罪未遂、犯罪中止等。而侵权行为法是为应对不合理的损益变动，如否定损害事实的确定性，将会使侵权行为法的功能出现偏差。