第一种观点认为，诉讼欺诈既不符合诈骗罪的基本特征，刑法分则中也没有其它相对应的处罚条款，按照罪刑法定原则，目前只能作无罪处理。而鉴于该种行为严重的社会危害性，建议立法增设“诉讼欺诈罪”或“伪造民事证据罪”。[12]
第二种观点认为，诉讼欺诈行为符合诈骗罪的基本特征，应按诈骗类的犯罪定罪。但学者们的具体主张又有所不同：有的学者认为诉讼欺诈构成诈骗罪，[13]有的学者认为诉讼欺诈是一种特殊形式的诈骗罪，虽然具备诈骗类犯罪的主要特征，但与普通诈骗罪还是有一定的区别，目前虽可按诈骗罪定罪，但在时机成熟时仍应单独规定独立的罪名对该类行为进行惩处。[14]
在司法实践中，对诉讼欺诈案件，各地司法机关的处理很不一致，有的按无罪处理，[15]有的按诈骗罪处理，[16]有的则根本未作任何处理。[17]
三、诉讼欺诈行为定性之我见
我们赞同诉讼欺诈行为构成诈骗罪的观点，但认为应作进一步的具体论证。我国刑法第266条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处……。”由于立法者以简单罪状的方式对诈骗罪的基本构成特征进行了描述，因而我国刑法诈骗罪的概念和特征实际上是由学者以学理解释的形式加以界定的。我国刑法学理论关于诈骗罪的通说认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。其客观方面表现为行为人实施了骗取数额较大的公私财物的行为，其实质在于行为人以虚构事实和隐瞒真相的方法，使财物所有人产生错觉，信以为真，而“自愿地”交出财物。[18]有学者基于通说的立场，对诈骗罪的基本构造进行了解剖，即：诈骗行为→使他人陷于错误→他人基于错误处分财产→行为人获取财产或财产性利益；[19]或者是行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损害。[20]通过对诉讼欺诈行为与诈骗罪的基本特征与基本构造进行比较可以发现，两者的本质特征完全一致，即都是以非法占有为目的，运用欺诈手段骗取他人财产；两者的行为构造基本一致，即行为人的欺骗行为→使他人产生错误认识→他人基于错误认识而实施了对财产或财产性利益处分行为→行为人获得财产而被害人因此遭受损失。对诉讼欺诈行为定性产生分歧的原因或者说不同意诉讼欺诈构成诈骗罪的理由在于：第一，两者的客体不完全一致。一般认为诈骗罪的客体是单一客体，即公私财产的所有权；而诉讼欺诈的客体是双重客体，除公私财产的所有权外，还侵犯了司法机关的正常活动。第二，欺骗的对象不同。刑法理论传统观点认为诈骗罪的被骗人与被害人是同一的；而诉讼欺诈的被骗人是法院，被害人则是民事诉讼的被告，被骗人与被害人不同一。第三，财产交付的方式及被害人对交付的态度不同。传统观点认为诈骗罪中财产的交付是被害人由于被骗而“自愿地”交付；而诉讼欺诈中财产的交付都是被迫的而不是自愿的，是国家强制力作用于被害人的结果。[21]上述三个问题既是诉讼欺诈定性问题争议的焦点，也是诉讼欺诈之构成诈骗罪的主要障碍，因而在此必须予以确切的说明。
