肯定说[6]认为，诉讼欺诈构成诈骗罪。诈骗罪的构成要件要素包括五个方面，即诈骗行为、他人陷于错误、陷于错误者之处分财产、财产处分者本人或第三人之财产损失、行为人之获得财产利益或使第三人得之等。但各国刑法典中并没有将这五个构成要件要素全部规定于构成要件中，如在德国和瑞士刑法中，诈骗罪只规定了诈骗作为、错误引致与财产损失，其余两个客观构成要件要素，被称为“不成文的构成要件要素”。[7]诉讼欺诈基本符合诈骗罪的特征，因为法院受到了诉讼欺诈行为的约束，即该行为是使法官个人产生了认识错误，也应当认为是对法院的欺诈；而被欺诈人与交付财产的人并不要求是同一人，交付财产的人实际上也是因为错误而交付财产的，因为法院的错误导致了判决的错误，判决的错误导致败诉者认为自己必须交付财产，这当然是基于错误而交付财产，因而欺诈行为与交付财物之间实际上具有因果关系，故能成立诈骗罪。[8]针对否定说关于利用民事诉讼制度行为之虚伪的主张不成立诈骗罪中欺诈行为的观点，泉二新熊博士认为：“裁判所之意识为诉讼中纠纷的决定者，非审判官个人之意思表示，因此，受骗者为裁判所。如是，裁判所基于当事人诈骗之诉讼行为，在裁判所不得不作出决定意见之范围内，审判官个人心里也难免不发生错误时，不得不认为裁判所被欺骗。”牧野英一博士也认为：“裁判所因原告之诉讼诈欺行为要受到法律上的约束，基于这些，在必须决定裁判思想的情况下，应该说与因欺骗而(被害人)产生错误的情况具有相同的价值。”[9]关于被害人因败诉而不得已交付财物，特别是在强制执行情况下的交付是否为诈骗罪中的“任意交付”，牧野英一博士认为：“此场合成立视同任意交付之事态，原来，认(为)财物或财产上利益之任意交付为诈欺罪构成要件之见解，囿于过狭，就财物而言，应从广考虑，及于财物持有之移转不违法之场合。换言之，所以认(为)诈欺罪因财物之任意交付而成立，宁可求其要点于因交付出自任意，其本身并不违法之点。”[10]目前肯定说是德日刑法理论的通说。
我国台湾地区的学者一般都认为诉讼欺诈构成诈骗罪，判例上也认为诉讼欺诈行为是诈欺取财罪或诈欺得利罪的手段。[11]
总的来说，诉讼欺诈行为的定性在大陆法系国家及我国台湾地区并非十分困难的事情，反对诉讼欺诈行为构成诈骗罪的学者只是极少数。这一方面是立法的原因，即有些国家煌地区的刑法典明文规定被骗人和被害人不必是同一人；另一方面是刑法学理解释对司法的影响力较强，学者们的解释易于被司法实务部门接受并渗透到司法实践当中。对诉讼欺诈行为的定性在我国刑法理论和司法实践中则存在较大的分歧，这一方面是由于我国刑法典对诈骗罪的规定过于简单，而学者们在解释时所作的限定又过于严格；另一方面诉讼欺诈行为在分则其他罪名如伪证罪、妨害作证罪中又难以找到其合理的存身之处，由此导致了理论上和实践中的严重分歧。目前我国刑法学界对诉讼欺诈行为的定性主要有以下两种观点：
