的确,黄宗智的研究充分彰显了一个滋贺秀三所忽略的事实,即中国古代,至少清代的民事司法并非是“具体的妥当性只能在每一个案件的特殊情景中去寻求”,它存在一定程度上的普遍准据。但是,黄宗智在阐明这个事实的时候似乎有些矫枉过正了。黄宗智认为清代的民事案件基本上是以《大清律例》为依据进行判决的,事实上《大清律例》本身只提供了有限的民事规范,这是显而易见的事实。[7]清代民事司法中的普遍准据是否能完全视之为“法律”?恐怕不尽然,至少黄宗智统计数据中那些“间接的”和“暗示的”例证不能算作在内,因为黄宗智所言的“法律”仅仅指律例,它并不能涵盖超出律条之外的那些具有普遍性的社会交往原则。由此而论,黄宗智的结论显然有些失之片面。
三、功利:另一种视角
滋贺秀三对“情理”这个中国法概念作了精彩的分析和描述,但是他的西方参照系使他过于强调中国法的异质性。“情理”一词的内涵在被逐渐廓清的同时,其所表达理念也被明显放大,以至于滋贺秀三对中国古代法的确定性和民事司法的普遍性过于低估。黄宗智反其道而行之,以大量的实证材料证明“清代的县官们事实上是按照法律在审判案件”,其对司法普遍性的昭示相当明显。但是,黄宗智在研究过程中对法律的界定实际上超出了其所指称的《大清律例》的范围,因而“依法审判”的观点还有商榷的必要。对于这两位优秀学者的研究成果,如果放弃他们自身求异的倾向,而在二者之间做一种求同的理解的话,我们可能会得出一个趋中的结论——清代的民事司法决不是“具体的妥当性只能在每一个案件的特殊情景中去寻求”,它存在一定程度上的普遍准据,但这个普遍准据并不一定能称之为“法律”。毋宁说,这个“一定程度上的普遍准据”应该与法律、情理乃至伦理都有重合,但是又不能用其中任何一种范畴去囊括,可能需要另外寻求一种视角。
滋贺秀三在分析“情理”时指出,“情理是情与理的连用。如果将两个字分开,‘理’是指思考事物时所遵循的、也是对同类事物普遍适用的道理。”[2](P36)
很明显,这个“理”并不仅仅是指儒家伦理。同时,滋贺秀三在研究中也认识到,传统中国“是一个由富于理财感觉、擅长经济计算、能够根据需要和实际情况创造出关于契约和产权的种种类型的人们所组成的社会” [3](P81)。与之类似,梁治平在研究清代习惯法时也注意到了伦理之外的问题,他指出,“礼重在人伦,习惯法则涉及许多非人伦关系,且不必尽以礼之原则为根据” [10](P180)。相对而言,寺田浩明对利益的研究更为深入,他正是在“各有特殊情况以及相应论据的一个个小家默默地相互推来挤去”的事实描述中,发现了利益界定对法律秩序的关键性意义。事实上,黄宗智所言的“表达与实践”的背离,首先就来源于对现实生活中功利的深刻认识——不少本分的平民百姓为了保护自己的利益不惮于官司,他们会根据自身的利益考量而作出是否兴讼的抉择。[9](P154)实际上,把黄宗智的“权利保护”视角替换成“利益保护”,从而把权利的逻辑替换成功利的逻辑更符合事实本身。