笔者最后所要说明的是,在给法官就案件事实真相依职权查证的权力“松绑”的同时,对查证权以相应约束依然是十分必要的。这种约束不在于放弃查证权,而在于规范查证权的行使。这种规范应包括以下内容。
(1)查证权的在后使用原则。即法官首先应积极鼓励当事人举证,并优先选择释明权和辅助调查权(如调查令)的运用来帮助当事人举证,只有在运用上述手段对提交的证据进行审核比较后,仍难以断定真伪的情况下,才得使用查证权。而不是在诉讼之初就径直介入查证,这也是协同主义诉讼观要求当事人承担“事实解明的第一位责任”,法官承担“事实解明的第二位责任”的体现。[27]
(2)查证的目的、过程和结果的公开原则。法官应当将查证的目的、过程和结果向当事人公开,并给当事人进行质证、提出异议和进一步反驳的权利。但笔者认为这种公开可以是事后公开,不以事先公开为必要。因为实践经验表明,往往“突袭”的调查才能探知事实真相,如果事先告知当事人欲调查的对象,就不排除当事人会抢先与被调查人串通,或改变被调查对象的信息的可能性。
(3)查证期日的限定。查证一般应当在庭前准备的过程中完成。
(4)对查证范围的限制和相关保密义务。法官不得利用职权调查与案件无关联性的当事人情况,对于在调查过程中获知的当事人商业秘密、个人隐私,应当予以保密。
(5)因违法调查而给相关单位或人员造成损失的,应承担国家赔偿责任。
【作者简介】
徐子良,上海市第二中级人民法院。
【注释】赵信会:《民事诉讼中的证据调查制度》,《现代法学》2004年第6期。
该分类是上海市高级人民法院2006年起要求上海市各级法院在流程管理系统中输入的内容。
其中在“二审平衡”项中也包含许多当事人对事实认定不服而上诉的情况。
笔者利用上海市第二中级人民法院的流程管理系统统计得出。
徐昕:《法官为什么不相信证人》,《中外法学》2006年第3期。
2005年11月2日出版的《人民法院报》上刊登了《黑土地上的女法官(上)》一文,里面记载了这样一个案例:被告苏萍被原告起诉欠6000元未还,她感到冤枉,因为她早就将这笔钱还给了原告妻子,收回了欠条。后打听得知,原告和他妻子离婚了,原告对金桂兰法官称苏萍未还钱,而欠条被前妻洗衣服洗没了。为此苏萍从家里翻出欠条交给法官,而金桂兰却未动声色。后来金桂兰不顾化疗后的强烈反应,两次找到100多里外原告前妻改嫁居住的林场,原告前妻被法官感动终于承认收到了苏萍的还款。宣判后苏萍问法官:“我有欠条你干吗还下乡啊?”金桂兰说:“我光听你一面儿不行啊,我得听他前妻怎么说啊。”后来苏萍谈起这事就说:“如果她就凭欠条判我赢,我还不至于这么感动,但她身患重病,还下乡调查,这是最让我感动的。”
江伟主编:《比较
民事诉讼法国际研讨会论文集》,中国政法大学出版社2004年版,第124页。
(德)罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社2002年版,第31页。
同前注,赵信会文。
参见熊跃敏:《法官职权调查证据的比较研究》,《比较法研究》2006年第6期。
(德)席尔肯:《德国民事诉讼中法官的作用》,转引自上注,第83、84页。
同前注,熊跃敏文。
同上注。
See Jerome Frank,Courts on Trial 80.转引自肖建华:《构建协同主义的民事诉讼模式》,《政法论坛》2006年第5期。
辩论主义三原则简言之:一是当事人没有主张的事实不能作为判决的基础;二是当事人之间无争议的事实,法院应当作为判决基础;三是法院审查的证据仅限于当事人提出的证据。
肖建华:《审判权缺位和失范之检讨——中国民事诉讼发展路向的思考》,《政法论坛》2005年第6期。
赵泽君:《论民事诉讼程序传承与移植的冲突与协调》,《法律适用》2005年第9期。
同前注,徐昕文。
唐力:《辩论主义的嬗变与协同主义的兴起》,《现代法》2005年第6期。
(德)贝塔戈来斯:《西德诉讼制度》,转引自上注,唐力文。
参见秦晖:《“尺蠖”之伸缩,还是天平的调整》,《凤凰周刊》2005年第25期。
协同主义理念是西方20世纪后期兴起的不同于辩论主义和职权主义的民事诉讼理念,它强调法官和当事人双方在民事诉讼中构成三方协同的“作业共同体”,共同能动地推进事实的发现和正义的实现。同前注,唐力文。
柯阳友、吴英旗:《民事诉讼当事人真实义务研究》,《北京科技大学学报》2005年第3期。
同上注。
如,美国《联邦民事诉讼规则》第11条规定,对违反真实义务的诉请一律驳回,并要承担对方当事人的律师费用和诉讼费用;英国在上世纪末的新《民事诉讼规则》中要求当事人对提交的各种书面材料需签署事实声明确认,不签署的不得作为证据。签署后被证明是虚假的,比照证人虚假陈述的后果可判处藐视法庭罪;日本《
民事诉讼法》第
209条规定,经宣示的当事人作虚伪陈述的,法院得处以10万日元以下罚款。参见许绍玉、王杏飞:《诚信原则在民事证据法上的运用》,《政法学刊》2005年第5期。
同前注,柯阳友、昊英旗文。
同前注,唐力文。