第一，明显地使负举证责任的当事人承受十分不利的劣势。民事诉讼中负举证责任的当事人在案件事实真伪不明时要承担败诉风险。在一个十分倚重于证据来裁判的制度中，关闭举证责任人对证据资料的接近使用的通道不仅降低或消灭其实现实体权利的能力，同时也使不负举证责任的人享有不公平的优势。
第二，这种制度安排会产生抑制诉讼的效果。也就是说，许多在实体法上确有权利的潜在当事人仅因欠缺必要的证据而不得不放弃依诉讼程序实现其权利的努力。当这些诉讼的提起被抑制时，其所影响的不仅是那些潜在原告的私人利益，更重要的是实体法所欲实现的公共利益也将受到极大的挑战。
第三，作为这种制度功能的替代，昂贵的私力调查将成为民事诉讼证据收集的主要依赖。多数情况下，私力调查远较一个以法律强制力为后盾的调查昂贵。其直接结果是使当事人之间本来存在的资源分布不平等的负面效果加倍放大。同时，在欠缺以公正的程序取得证据的合法管道下，将埋下诱使当事人以其他不正当或违法的方式收集证据的祸因。
第四，这种制度安排将会产生过度使用甚至滥用刑事诉讼程序的危险。也就是说，受损害的当事人容易试图以发动刑事调查、追诉的程序为手段，来寻求达成民事赔偿的目的。当某一民事损害有可能构成刑事犯罪时，受害人通常会如此选择，其理由很明显：除了其他程序上的优势外，当受害人无法通过民事诉讼收集必要的证据时，对他而言，利用检察官或法官所享有的强大的证据收集权是一个非常理性的选择。很多情况下，当事人的真正目的并非是将被告人送进监狱，反而是利用刑事诉讼程序收集及调查证据。如果刑事程序仅为手段而非真正目的，此际，过分提起不必要的刑事追诉，甚至滥用刑事诉讼程序的危险将十分显著和迫切{7}（P．59—61）。
为了克服民事诉讼证据司法解释中严苛的举证责任与当事人缺乏收集证据的权限和手段之间的矛盾，我国不少民诉法学者主张借鉴大陆法系民诉法的规定，引入当事人的“真实完全义务”和法官的“阐明权/阐明义务”来予以应对。但是我认为，这种见解只能治标，不能治本。因为，“真实完全义务”仅禁止当事人故意作违反其主观认识的虚假陈述或隐匿显著的重要事实，并未进一步课予当事人开示有关争议事实的证据资料的义务；更严重的问题是，德日民诉法中当事人违反真实完全义务并不伴随着直接有效的制裁措施，从而削弱了真实完全义务的实效性。法官阐明义务虽然会促使尚未满足其举证责任的当事人提出必要的证据，但其并不会协助该当事人去发现、搜集必要的证据。所以，在立法论上，我主张中国民事诉讼法应当从正面扩张当事人和律师收集证据的权限和手段，包括实质性地引入Diseovery制度才是根本之道。Diseovery制度对于提高纠纷事实和证据资料在诉讼程序中披露、开示的质与量，正确认定具体诉讼中的争议事实，促进案件的集中审理和诉讼和解，都远较无Diseovery制度的设置为优。同时，在民事司法政策上，要克服“诉讼制度解决现代型纠纷不如诉讼外手段”的不当倾向，在构建和谐社会的背景下积极推行司法能动主义策略，从而重塑中国民事诉讼制度的面貌。
【作者简介】
肖建国，法学博士，中国人民大学法学院副教授，硕士生导师，国家人文社科重点研究基地中国政法大学诉讼法研究中心兼职研究人员。
【注释】日、美的代表性成果主要有（日）新堂幸司著：《现代型诉讼及其功能》，载《基本法学（七）》，岩波书房，1993年版；（日）大秀介著：《现代型诉讼的日美比较》，日本弘文堂1998年版；（日）小岛武司、德田和幸：《现代型诉讼的作用与特质》，日本《法学家》，1988年增刊：Abram Chayes，The Role of the Judge in Public Law Litigation，89 Harvard Law Review 1281—1316（1976）；Robert N．Roberts，The Public Law Litigation Model and Memphis v．Stotts，45 Public Administration Review 527—532（1985）。国内这方面的成果可参见陈刚、林剑锋：《论现代型诉讼对传统民事诉讼理论的冲击》，载《云南法学》2000年第4期；肖建国：《民事公益诉讼的基本模式研究》，载《中国法学》2007年第5期。
美国的Fred R．Shapiro教授在芝加哥大学的《法学研究杂志》（Journal of Legal Studies）发表了“1978年以来引证率最高的法学论文”（Law Review Article），其中Abram Chayes教授的本篇论文在美国法学界学术论文引证率排行榜上名列前茅，足以说明其学术影响力之大。
参见Abram Chayes，The Role of the Judge in Public Law Litigation，89 Harvard Law Review 1302（1976）；（日）大秀介著：《现代型诉讼的日美比较》，日本弘文堂1998年版，第23—24页，转引自段文波：《日美现代型诉讼比较》，载《社会科学研究》，2007年第1期。
参见德国民事诉讼法第138条。
“表见证明”源自德国，日本称之为“大致的推定”，理论上归为事实推定之一种类型，是指在具有高度盖然性的经验法则发生作用的情形下，当事人只要对“典型的事件过程”作出证明即可，法院无需对更细微、更具体的事实进行细致的认定，就可以直接判断某要件事实存在。表见证明可以视为法院的证据评价活动，也可以作为证明标准减轻的方式。参见（德）汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，法律出版社2000年版，第139页；（日）高桥宏志著：《
民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年版，第460娟1页；吴杰著：《民事诉讼证明标准理论研究》，法律出版社2007年版，第158页。
（奥）弗朗茨·克莱因：《为了将来一对于奥地利民事诉讼改革的思考》，转引自鲁道夫·瓦瑟尔曼：《社会的民事诉讼》，载米夏埃尔·施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第91页。
该词最早由德国学者Bettermann于1972年采用。之后，德国学者巴沙曼（Rudolf Wassemann）在其所著《社会的民事诉讼：在社会法治国家民事诉讼的理论与实践》一书中，对协同主义进行了诠释，作为一种进程，指出了
民事诉讼法今后的发展方向。参见肖建华、李志丰：《从辩论主义到协同主义》，载《北京科技大学学报（社会科学版）》，2006年第3期。
Judith Resnik，Managerial Judges．96 Harvard Law Review 374（1982）。
See Helen Hershkoff，Public Interest Litigation：Selected Issues and Examples，佟丽华、白羽著：《和谐社会与公益法——中美公益法比较研究》，法律出版社2005年版，第196页。
Kenneth E．Scott，Two Models of the Civil，Process，27 Stanford Law ReView 937（1995）．
（日）铃木贤：《现代社会中政策形成型诉讼的条件与意义》，载中国人民大学法学院编“中外法律体系比较国际学术研讨会论文集”，2007年10月13日。在中国，现代型诉讼促进制度变革和政策形成的机能也是极为显著的。例如在“工商银行乱收费案”判决后，工商银行决定，以前因补卡缴纳100元的其他消费者可凭交付凭证领取返还款69．2元及相应的利息。北京市发改委于同年4月发布《关于驾驶人信息卡补领换领收费标准的函》，确定机动车驾驶人信息卡（牡丹卡）换卡、补卡的收费标准为30．8元。又如，郝劲松的发票诉讼案后，2005年3月，铁道部向全国各铁路局发出《关于重申在铁路站车向旅客供餐、销售商品必须开具发票的通知》，后北京铁路局所辖各次列车按通知要求，在所有的列车上都配备了发票。
近年中国也有部分学者以“影响性诉讼”概念来指称现代型诉讼。所谓影响性诉讼，是指那些个案案件价值超越本案当事人诉求，能够对类似案件，对立法、司法完善和社会管理制度改进以及人们的法律意识转变产生较大促进作用的个案（参见吴革：《影响性诉讼：一种个案到法治的实践活动和研究范式》，载《中国影响性诉讼》，法律出版社2006年版，第1页）。可见，影响性诉讼是个较为宽泛的概念，涵盖了现代型诉讼。
制度供给不足的问题制约了人民法院对于纠纷解决手段的选择，法院为了解决现代型纠纷，不得不更多地寻求调解之途。毕竟法院调解可以掩盖制度供给不足的内在缺陷，也是现代型纠纷得以在现有的制度架构和社会条件下得以“相对解决”的一种技术。当前我国大力推行法院调解的部分原因就在于此。
