从历史上看,因意识形态的变化而导致刑事政策发生变化还可举出以下例子:我国古代由于相信“天道”,因而有“刑忌(刑杀的禁忌)”制度。瞿同祖先生曾指出:在古人观念中,春夏是万物滋育生成的季节,秋冬则是肃杀蛰藏的季节,这是宇宙间永远不易的自然秩序,宇宙间一切物体都不能违背此规则,为了与自然秩序相配合调适,人类的行为,尤其是政治行为,都讲究“顺于四时,与天道相应”。由于死刑的本身便是剥夺宇宙间生命的杀戮行为,与四时生杀的自然秩序的关系更为直接,更为密切,所以“刑杀必于秋冬,断不能于万物生长的季节施行杀戮,而敢与自然秩序相背”。[7](P262)刑杀的禁忌除阴阳四时外,还有宗教节日的禁忌,如唐、宋以正月五月九月为断屠月,每月十斋日为禁杀日,这些都是佛教的影响。此外,“遇祭祀日期亦停刑”。[7](P262-264)但现在,由于我们已不再“迷信”,因此在死刑执行政策上也就没有这些禁忌。
二、社会转型与刑事政策的模式
(一)刑事政策的不同模式
法国学者戴尔玛斯·马蒂以国家和社会为切入点,提出了两类、五种刑事政策的“复杂的游戏”式的模式,其中统合于国家的有三种,统合于社会的有两种:
1.国家模式。国家模式可分为自由社会国家模式、专制国家模式和极权国家模式。三种国家模式的共同点表现在对犯罪的国家反应上,即它们与刑法的联系很强。这正好对应了马克斯·韦伯的理论。在韦伯看来,国家是成功地垄断了合法的物质制约的政治结构或政治统治。韦伯认为,国家还具有其他一些特征,如法律的合理性,其结果是立法权和司法权的专门化和专事保护公民安全、维护社会公共秩序警察的建立,还有行政管理的合理化,这种管理的基础是允许国家对尽可能广泛的领域如教育、卫生、经济、文化等进行干预。依据韦伯类型分析的理论,国家是不同模式共同体现权力的地方,是刑事政策要着力唤醒社会成员对其合法性的信任的合法性所在。对于合法性,以制约为基础的纪律还不满足于同意,还想将其奉为真理。但三种国家模式的合法性——或合法化是不一样的,这也正是三种模式在面对越轨行为即偏离正常性的行为时结构不同的原因所在。
(1)自由社会国家模式。在这种模式中,由法律来规定犯罪以及对犯罪的国家反应;但因为难以精确地界定越轨行为,法律禁止国家插足其间,而将这一问题交给市民社会。“自由”是这一模式的首要价值,因而,自由有双重保障,一是对犯罪和越轨进行区分的保障;二是对国家干预的范围进行限制的保障。该模式的特征是刑事网络非常发达,因为自由的宗旨要求培育一系列手段实体的或程序的,以限制国家干预的范围。同时,由于法律体系总体演化,必将导致刑事政策体系演化,随着非刑事化运动的发展,刑事制裁大有逐渐让位于其他制裁措施之势,如行政制裁、民事制裁和调解。[10]
(2)专制国家模式。这一模式的统治者是主人,权威应得到属人化的服从。传统统治所依据的要么是习惯规则,要么是个人的随意性,而不是明确和正式的原则。“这种专制是一种阴沉的,在社会生活中无孔不入的权威,是一种连拒绝也被整合,最终受到鼓励的不痛不痒的、不可捉摸的权威,这种权威虽不可捉摸,却被人糊里糊涂地接受。”国家反应可以随心所欲地指向犯罪人,也指向越轨者,因而,专制模式的最大特点是国家垄断了“监视与惩罚”,秩序价值放在首位。
(3)极权国家模式。极权国家模式对犯罪的反应不是预防、惩罚,而是采取消灭的战略,因而,其共同特征是将对刑事犯罪的反应延伸到越轨领域,将一切偏离正常性的行为都视同刑事犯罪。在极权主义思想指导下,国家凌驾于法律之上,法律成为统治者的工具。在这种模式中,行政权具有优先地位,“国家机器在某种程度上吸收、吞食了市民社会”。[8](P149)
2.社会模式。社会模式可分为自主社会模式和自由社会模式。社会模式排斥了一切国家反应,以社会反应来对付全部犯罪与越轨行为(实际上犯罪行为与越轨行为相混淆,严格说是违反规范的行为),与这种模式相对应的是原始社会和所谓无国家的社会的实践。
(1)自主社会模式。这一模式遵循的是自主管理(主要指社会团体,仍然保留着高度的自治性)、纪律制裁(依照行业规则、内部规章和纪律守则)、自主防卫(如集体受害人的防卫、私人侦探服务、私人保安队等)的原则。[8](P169)
(2)自由社会模式。在这一模式中,“国家的形象自行消失”,对犯罪——越轨行为只有一种反应,其中一个人对所有人的注意,所有人对一个人的注意即构成控制,这种控制的使命是永不终结的。部落社会的控制与反应有两种主要形式:一种是外向的报复性反应(即复仇和战争);另一种是内向的报复性反应(即刑事制裁)。这种建立在同一实体成员之间相同关系之上的报复形式反映了一种内部团结,构成了一种比真正“刑事”反应更有意义的共同体反应,因为刑罚只是众多反应形式中的一种,而且只能在所有调和的努力都失败后才能进行干预。自由社会思想所选择的正是要在没有任何国家干预的情况下成功地保持在互相之间密切团结的人的共同体内部的凝聚力,其目的是将越轨者重新整合进共同体而不是对犯罪进行惩罚。在某种意义上说,它们偏爱的是正常性,而不是规范性。自由社会模式试图从“市民”社会过渡到“公民”社会,公民靠道德自律,靠自愿负责,伸张正义靠舆论法庭。自由社会模式要么是原始社会的回归,要么是理想国的天堂,要么是“社会自行组织的自由乌托邦”。[8](P187)