二、定型判断先于非定型判断
在定罪判断中，既有定型判断又有非定型判断。那么，定型判断与非定型判断孰先孰后呢？对此，日本学者大塚仁指出：在研讨各种犯罪要素时，在思考及判断的经济上，应该从一般的犯罪要素开始，其后研讨具体的、特殊的犯罪要素。而且，对由定型的、形式的判断能够认识的东西，要先于非定型的、实质的判断予以处理，才是所希望的。（注：参见［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第108页。）那么，定型与非定型如何区分呢？这里涉及类型的概念、构成要件本身就是一种类型，对此，日本学者小野清一郎指出：构成要件在将行为的违法性加以类型化的同时，也要将行为人的道义责任类型化，还要将违法并且有责的行为中具有可罚性的行为用法律概念加以规定。构成要件是违法并且有道义责任的行为的定型。在小野清一郎看来，构成要件是实定法上的、并且是成文法上的概念，在此意义上，可以说它是属于形式的东西。与之相反，违法性和道义责任，则是处于实定法概念规定背后的伦理性的、法理性的理念，其本质意义自然是一般性的概念。（注：参见［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第28～29页。）由此可见，定型要素是指构成要件该当性，非定型要素是指违法性与有责性。对定型要素的判断，具有形式判断的特征，对非定型要素的判断，则具有实质判断的特征。因此，这里又涉及形式判断与实质判断的关系。在罪刑法定原则制约下，法律是否有明文规定，是行为之有罪与否的根本标准。因此，在定罪过程中首先需要对刑法是否有明文规定进行形式的判断。刑法对行为的规定具有类型化的特征，因而这种构成要件该当性的判断是一种定型判断。只有在此基础上，才能进一步进行非定型判断。定型判断之所以应当先于非定型判断，是因为定型判断具有明确的法律标准可以遵循因而更易把握，而非定型判断相对来说不易把握。例如，违法性判断实际上不是形式违法性的判断而是实质违法性的判断，也就是法益侵害性的判断。这种法益侵害性的判断不似形式违法性判断那样标准明确。因此，在大陆法系犯罪构成理论中，实质判断是在形式判断之后进行的，如果行为没有法益侵害性即可出罪，行为具有法益侵害性则还应进一步进行有责性判断。而在我国犯罪构成理论中，定型判断与非定型判断是不加界分的。同时，形式判断与实质判断也没有严格的位阶关系。在司法实践中，实质判断先于形式判断甚至优于形式判断的情形时有发生。显然，这是有悖于罪刑法定原则的，对此必须予以高度关注。
