在这个案子中,Google复制的是大量的作品。其中即有创造性的作品,也有描述事实的作品,也有两者兼具的作品。基于作品性质的复杂性,Google数字图书馆的复制将很难成立合理使用。[6]
3 使用部分的数量和比例
在考虑是否构成合理使用时,第三个因素是“相对于受版权保护的作品而言,使用部分的数量和比例”。[7] 这个因素似乎对Google不利,因为Google是在复制成千上万的书籍的全文,并且在结果上,以片段的形式将整部作品提供给搜索者。美国法院在类似的先例MP3.com案中,在这个问题上作出了对搜索引擎服务商不利的判决。在MP3.com案,MP3.com网站复制了CD的全文并且把它提供给用户,法院判决这不构成合理使用。[8] 但在Google案中,这个因素也可以是中性的。因为全部复制只是一种手段,全部复制是为了其后向用户提供搜索的片段服务。如果不进行全文的复制,Google就不能建立一个庞大的书籍数据库,用户也就无法搜索到书籍的片段。Google可以辩称它的复制是以搜索为目的的一个必要手段行为。法院应该综合考虑这两方面的因素:一方面,Google确实复制了大量书籍的全文,表面上看是一种大规模的侵权行为;另一方面,Google必须复制和电子化这些书籍的全文。总而言之,在使用部分的数量和比例这个因素上,即不能因此而认为Google构成合理使用,也不能因此而排除合理使用。
4 使用对市场的影响
是否构成“合理使用”的第四个考虑因素是“使用对潜在市场和版权作品的价值的影响”。[9]
不容质疑的是,Google数字图书馆计划从整体上将会增加对图书的需求量。因为用户在搜索Google只能看到书籍的片段电子版,用户如果对此书籍感兴趣,就会购买此书籍。Google数字图书馆计划把包含有读者需要的内容和信息的书籍展现在读者之前,从而使读者有可能进一步考虑去商店购买此书或者去图书馆借阅此书。这将有利于图书市场的繁荣,因为即使读者是去图书馆借阅,也会导致图书馆可能采购更多的书籍。认为Google图书馆对图书市场有不利影响的抗辩几乎不能成立,因为Google所提供给读者的只是书籍的某一部分片段。当然,如果Google可以查看或者打印书籍的很多页,那么有可能导致读者依赖于搜索引擎服务商而不是去购买图书。总之,这个因素将有利于Google数字图书馆构成合理使用的主张。
5 综合考虑
Google数字图书馆对传统的版权法理论提出了挑战。一方面,
著作权法要尊重作者和出版社的著作权从而为其创作提供激励,另一方面,著作权法律制度又要尽可能地促进文化和知识的传播。