二、“合理使用”的不确定性

　　Google数字图书馆计划包括两个不同的行为，它们涉及不同的著作权法问题。第一个行为是，Google将书籍全文复制进入它的搜索数据库。第二个行为是，在用户搜索询问的情况下，Google将保存的文本中的一些句子提供给搜索者。因为Google提供给搜索者的数量几乎是可以忽略不计的，这第二个行为并不能成立侵权。所以，本案中关键是第一个复制行为。这一复制行为核心的争议焦点又是它是否构成版权法中的合理使用例外。应该说，Google数字图书馆的建设在合理使用问题上遭遇了尴尬，下文拟对此问题作详细讨论。

　　1 使用的目的和性质

　　在判断是否构成合理使用时，首先要考虑使用的目的和性质。应该说，Google数字图书馆的复制行为即具有商业性因素，又具有传播性因素。但总体上传播性因素占了主导地位。在这个因素上，有利于Google是合理使用的主张的成立。

　　其商业因素主要表现在，Google复制图书进它的数据库确实是为了增加它的搜索引擎的价值，从这个角度来看它具有商业性因素。但是，Google虽然因为建立数字图书馆而得到一定的收益，但这收益并不是直接来自出售和发行书籍电子版本的全文。另外，美国法院判例也已经承认，即使是商业性使用，也并不能就此断定构成不合理使用。[2] 在本案中，Google并没有从出售书籍电子版获利。尽管Google从间接的广告等活动中取得回报，但Google的主要目的使得书籍更容易地被找到。搜索结果将帮助用户决定是否购买书籍的原件。从更大程度上来说，Google数字图书馆带有传播的性质。

　　在使用的性质问题上，美国联邦最高法院也考虑过使用的“改变性”。新的作品的改变性越大，在衡量和判断合理使用时就可以越有力的冲抵使用的其他性质，比如说商业性。[3] 回到Google事例中，在这一点上，很大程度上可以认为Google数字图书馆的复制使用带有改变性。尽管Google是将书籍的内容逐字的进行复制并电子化进行索引，但这一行为也导致了书籍从传统的纸张形式变成了电子化形式并且上网，进一步地为读者提供了新的接触书籍的机会，为出版社提供了新的商机。Google搜索引擎会引导读者去购买书籍，起了一种传播和引导作用。

　　2 作品的性质

　　在合理使用的分析中，受版权保护的作品的性质是第二个因素。关于作品的性质，首先要考虑的是其创造性。作品体现出的创造性越强，合理使用的可能性就越小。因为著作权法的目的就是通过向作者提供一定程度上的垄断性权利，以提供创造的激励。[4] 从而，复制事实性的作品，或者复制创造性作品中的事实描述部分，合理使用的抗辩理由成立的可能性就越大。关于作品的性质，其次还应该考虑作品是否被发表或出版。未经出版的作品几乎不可能成为合理使用的对象。[5]