第一,如果对任意共犯采取强硬的完全犯罪共同说,认为行贿罪与受贿罪并不属于共同犯罪、单位行贿罪与受贿罪不属于共同犯罪,那么,上述例二、例三中的乙、丙就不仅成立坦白或自首,而且构成立功。但这种结论值得怀疑。因为乙、丙只是如实交代了自己的行贿与自己作为主管人员的单位行贿事实。倘若将这种行为同时认定为立功,必然与单独犯罪人的立功不协调。
再如(例六),乙以杀人的故意、F持伤害的故意,共同对X实施暴力,导致X死亡。(1)根据完全犯罪共同说中的一种观点,乙并不与F构成共同犯罪。如果按照《解释》作形式的认定,那么,乙、F各自交代本人与对方共同对X实施暴力致人死亡的事实的,均属于揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪,构成立功。但这种结论难以得到认同。因为乙、F的交代并没有超过坦白与自首中的“如实供述自己的罪行”的范围,不应当认定为立功。(2)根据部分犯罪共同说的观点,乙与F在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪。如果按照《解释》,F交代本人与乙共同对X实施暴力致人死亡的事实的,属于揭发同案犯共同犯罪(故意伤害罪)以外的其他犯罪(故意杀人罪),构成立功。这显然也不能被人采纳,因为F只是如实供述了自己的罪行。而乙交代本人与F共同对X实施暴力致人死亡的事实的,既可能被认定为立功(乙揭发了F不同于自己故意杀人的故意伤害罪),也可能不被认定为立功。显然,这既不公平,也造成混乱现象。(3)根据行为共同说的观点,乙与F构成共同犯罪,均对死亡结果承担刑事责任,只是罪名与量刑不同而已。如果按照《解释》,乙与F的交代都不构成立功。但是,我国刑法并没有采取行为共同说。[3]以上表明,仅从揭举人与被揭举人是否属于共同犯罪来认定是否构成立功,存在诸多缺陷。
第二,如果认为必要共犯(包括对向犯与多众犯)都属于共同犯罪,认为例四中的丁与D、例五中的戊与E都属于共同犯罪,从而否认丁、戊的行为构成立功,也是值得商榷的。
一般来说,对向犯分为三种类型:第一是对参与者同等处罚的情形(如重婚罪);第二是对参与者差别处罚的情形(如行贿罪与受贿罪);第三是对当然预想到了参与行为欠缺处罚规定的情形(如贩卖淫秽物品牟利罪中的购买行为)。(注:参见[日]西田典之:《必要的共犯》,阿部纯二等编:《刑法基本讲座》(第4卷),法学书院1992年版,第261页。严格地说,刑法只处罚对向犯的一方时,不能谓之对向“犯”。但将这种情形称为对向犯,具有刑法学意义(参见[日]大冢仁:《刑法概说(总论)》,有斐阁1997年版,第260页)。)