第二，上述例五中的戊主动交代自己参与了E组织的聚众斗殴犯罪的，属于立功。因为E虽然参与了聚众斗殴，但是，刑法只处罚聚众斗殴的首要分子与积极参加者，而戊是一般参加者，不成立聚众斗殴罪。既然如此，戊就并不与E构成聚众斗殴罪的共犯。由于戊的行为不成立聚众斗殴罪，戊在因盗窃被捕后主动交代自己参与了E组织的聚众斗殴犯罪，当然就不属于揭发同案犯的共同犯罪事实，因而属于立功。需要指出的是，有人认为，聚众犯罪都是共同犯罪，在刑法只处罚首要分子的情况下，首要分子是主犯，其余的参加者是从犯或胁从犯，但立法者根据打击少数、争取教育改造多数的刑事政策，只规定处罚首要分子。[1]根据这种观点，例五中的戊并不构成立功，因为戊仍然是聚众斗殴的共同犯罪人。但本文不赞成这种观点。法律是否对某种行为规定了刑罚后果（法定刑），是从法律上识别该行为是否犯罪的标志；如果法律没有对某种行为规定刑罚后果，即使该行为被法律明文禁止，也不属于犯罪。所谓“没有刑罚就没有犯罪”。[2]既然刑法没有对聚众斗殴的一般参加者规定法定刑，就表明一般参加行为不是犯罪行为，一般参加者也不可能是从犯与胁从犯。因此，否认戊的行为成立聚众斗殴罪，便可以肯定戊对E的聚众斗殴罪行的揭发构成立功。
但是，《解释》只是提供了一种形式的标准，事实上也没有为上述例二、例三、例四提供处理根据。因为“共同犯罪”一词具有不同含义（如“共同犯罪”一词有时包括必要共犯，有时不包括必要共犯），在不同意义上对《解释》中的“共同犯罪”进行文理解释，必然得出不同结论。如在例二中，倘若认为乙与B是贿赂罪的共同犯罪，则乙不构成立功；如若认为乙与B不是贿赂罪的共同犯罪，就会根据《解释》得出乙构成立功的结论。显然，仅以《解释》为根据进行形式的判断，不明确刑法设立立功制度的实质根据，必然有损刑法的公平正义性。
