国家工商行政管理局在1995年颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条第三款中，对商业秘密的举证责任做出了突破性的规定，“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为”。根据这一规定，关于商业秘密侵权行为是否存在，权利人负有举证责任，但其证明标准只限于接触加相似之范畴。该款规定运用了推定法则降低了权利人举证的难度，即权利人(申请人)只要能证明对方(被申请人)的商业秘密与其商业秘密具有相同性，以及对方(被申请人)具有获取其商业秘密的条件，对方存在侵权行为的可能性就极大，此时就转由被申请人承担自己没有侵权的举证责任。倘若被申请人不能证明其商业秘密的合法来源，就可以推定其侵权成立。“推定作为一条证据规则，当一方当事人证实了某一事实(通常为基础事实)，而另一种事实(推定事实)就假定被证实，除非对方当事人提出反证推翻这种推定，或者说，使推定处于前后矛盾的状态”[11]。就侵犯商业秘密案件而言，尽管商业秘密不具有法律上的独占性和排他性，同一种商业秘密可以为多个权利主体所拥有，但是，多人拥有同样的商业秘密的情况毕竟是少数的例外情况，在申请人证明了被申请人的商业秘密与其商业秘密具有相同性，以及被申请人具有获取其商业秘密条件的前提下，被申请人的“嫌疑”陡增，从概率的角度看，可以认为被申请人以不正当手段获取申请人商业秘密的可能性已经达到了高度概然性，即达到了法定的民事诉讼证明标准。因此，这种推定具有客观的现实基础。可见，从推定的角度可以完全解决接触加相似原则的理论依据问题。没有必要像有些学者呼吁的那样，通过立法把该原则作为举证责任倒置的情形。实践中，不宜将该原则等同于专利法中关于新产品方法专利由被控方对其未使用专利方法举证的规定[12]。
【作者简介】
胡良荣，江苏大学法学院民商法研究所所长。
【注释】
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