权利人应当对其采取了上述保密措施承担举证责任。权利人必须证明所采取的保密措施在当时、当地特定的情况下是合理和恰当的。法律并不限定保密措施的种类,也不要求保密措施万无一失,只要权利人对商业秘密采取的保密措施客观上能为相对人识别出来即可。但仅在有关材料上盖上“秘密”字样或在资料室门上写有“闲人不得入内”,而他人能在毫无阻拦的情况下轻易接触到该材料,那么,这样的保密措施应被认定为不合理和不恰当的。
(二)被控方存在侵权行为的证明
首先,权利人应取得被控方获取、使用、披露其信息的证据。同其他知识产权案件一样,由于受取证手段的限制,权利人完全靠自身能力难以获取这方面直接、确凿的证据,往往需要求助于法院,由法院采取诉前或诉讼中的证据保全、现场勘验等措施取得证据。但这并不意味着可以减免权利人提供被控方存在侵权行为的证据的责任。法院接受权利人请求,在做出取证决定前,衡量权利人是否提供了初步证据的标准应当是权利人是否有合理的怀疑。只有对权利人的请求做出上述审查和限制时,才有可能既充分保护权利人的合法利益,又有效防止侵害无辜者的权利。
其次,权利人应将被控人的信息与自己的商业秘密进行比较,判断一致性。这种一致性不一定是完全相同,但至少达到实质相似的程度。“所谓‘相似’,就是指侵权人非法接触得到的权利人商业秘密在侵权人的经营活动中表示得非常接近。侵权人采用不正当手段接触权利人的商业秘密,其目的只有也只能有一个,就是将权利人的商业秘密用于生产经营活动,为自己的生产经营活动带来经济利益。因此,我们可以这样认为,‘接触’是手段,‘相似’是目的,‘接触相似’是判断侵犯商业秘密的基本要求。”[9]所以,在侵犯商业秘密诉讼中,权利人的举证责任包括证明自己拥有某项商业秘密,侵权人与自己之间存在某种形式的非法接触,侵权人在经营活动中使用了接近或非常接近自己的商业秘密。由于商业秘密范围非常广,对于承办案件的法官来说可能是隔行如隔山,难以独立做出判断。在实践中,法院应就具体的技术问题请求或委托有关专业部门进行技术鉴定,专家在对双方的技术作充分比对后会做出一个鉴定结论。专家在鉴定结论中仅把哪些技术特征相同、哪些不同以及在技术上的关联特性一一列出,供法院判断。另外,在确证被告使用了不正当手段的情况下,应当注意鉴别两种信息的差异性是否属于被控方的刻意所为[10]。
(三)被控方使用不正当手段获取商业秘密的证明