第三,有关“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的证明。
《解释》第10条将“能为权利人带来经济利益、具有实用性”解释为“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值,能为权利人带来竞争优势”。首先,总体上讲,“能为权利人带来经济利益、具有实用性”是对商业秘密的价值性要求。就实用性而言,它也是相对的,通常是指对权利人有应用价值,但并不排除对权利人已无应用价值而对竞争对手仍然有应用价值。如权利人在研发过程中的试验失败记录,对于权利人来讲已无应用价值,但如果被竞争对手获得,就可以少走弯路,减少损失,可以说对于竞争对手仍然有应用价值。因此保持其秘密性,可以为权利人带来竞争优势,仍应按商业秘密予以保护。其次,商业秘密的价值性包括现实的价值性和潜在的价值性。前者涉及可以现实地直接应用的信息;后者涉及虽不能现实地应用,但将来可以应用的信息,如阶段性研发成果等。
实用性和价值性是商业秘密最重要的构成要件,从理论上讲,举证责任在权利人。权利人必须证明其主张的商业秘密能够给自己带来现实的或者潜在的经济利益。该项证据的实质在于表明技术信息或经营信息具有确定性,是完整的可应用的方案,而不是大概的原理或抽象的概念。然而,由于原被告双方在诉讼前已形成事实上的竞争关系,包括使用、生产和销售,所以,在审判实践中,关于商业秘密具有实用性和价值性往往都是显而易见的事实,无须权利人再作证明。
第四,有关已采取“保密措施”的证明。
商业秘密既然是通过自己保密的方式产生的权利,倘若当事人自己都未采取保密措施,就没有必要给予保护。这是保密措施在商业秘密构成中的价值所在。《解释》第11条第1款将“保密措施”解释为“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施”。这里为所采取的保密措施设定了一个程度上的要求,即所采取的保密措施应当达到合理的程度,而合理的程度则是指“与其商业价值等具体情况相适应的”、达到足以防止信息泄漏的程度的保密措施。简言之,达不到合理程度的保密措施,或者忽视保密对象商业价值的具体情况,一律要求权利人采取程度过高的保密措施,都是不适当的。这就是本条规定要求采取合理保密措施的法律意义所在。《解释》第11条第2款还对认定保密措施合理性的考虑因素进行了规定。这些因素包括所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等。
为了便于司法实践中的具体认定,防止实践中对保密措施认定过于严格,《解释》根据经济生活和商业秘密案件的实际情况以及审判经验,在第11条第3款对可以认为权利人采取了保密措施的具体情形进行了列举,包括: (1)限定涉密信息的知悉范围,只对必须知悉的相关人员告知其内容; (2)对于涉密信息载体采取加锁等防范措施; (3)在涉密信息的载体上标有保密标志; (4)对于涉密信息采用密码或者代码; (5)签订保密协议; (6)对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求; (7)确保信息秘密的其他合理措施。所列举的7种情形,是对我国商业秘密审判经验的总结和提升。值得注意的是,所列举的这些具体的保密措施,都应当达到在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的要求,这是认定的前提条件。当然,司法实践中,有些信息原属于商业秘密,但因权利人加盖“解密”、“作废”等标识而解除保密措施的,不再是商业秘密;虽未正式解除保密措施,但已以废纸垃圾等方式进行处理的,也可以视为解除了保密措施。