鉴于这一问题有澄清的必要，最高人民法院[2007]2号《关于审理不正当竞争民事案件应用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第14条规定，原告应对其拥有商业秘密，双方信息的相同性和被告采取的不正当手段负举证责任。对于是否拥有商业秘密，原告举出商业秘密的载体，具体内容、商业价值和采取的具体保密措施后，一般就可以认为其完成了此项举证责任。根据《解释》的规定，与方法专利等侵权所讼案中的法定举证责任倒置不同，反不正当竞争法对于侵犯商业秘密的有些要件事实的举证责任是否可以倒置并未作出规定，因此，《解释》未采纳有关设定商业秘密举证责任倒置制度的建议[4]。
二、 商业秘密侵权诉讼中不能实行举证责任倒置
作为一般证明责任例外的证明责任倒置，“实际上是对正置结果的局部修正，也可以说是证明责任的第二次分配”。“证明责任的存在使进入诉讼的当事人一开始就面临着三重压力主张的负担、首先提供证据的负担、败诉风险的负担，实行证明责任倒置意味着这三重压力从一方当事人转移至另一方当事人。”[5]也就是说，如果承担了倒置证明责任的一方当事人举不出证据或举证不充分，其不仅无法承担程序上的举证义务，还将承担实体意义上因举证不能而产生的对其不利的后果。尤其是，“如果待证事实本身是证明起来难度相当大的事实，倒置证明责任也就接近于倒置了实体法上败诉的后果”。因此，在一定意义上说，“倒置证明责任意味着将事实真伪不明引起的败诉结果从一方当事人转移于另一方当事人，这对当事人的利益来说至关重要”[6]，事实上，由于商业秘密侵权行为系侵权人所为，只有侵权利人才知晓自己取得商业秘密的手段和途径，所以被侵权人举证很难。基于此，对法院审理此类案件采取由侵权人取得商业秘密的途径负举证责任的做法似乎是合理的。但是，这种难度毕竟未达到影响商业秘密权人基本的证明责任的承担，因此，就不能按照证明责任倒置来分配商业秘密侵权诉讼中的证明责任。
第一，证明责任倒置是民事诉讼证据法中的一项重要规则，有其特定的含义。
根据德国法中有关证明责任分配理论中的修正法要件分类所述，“举证责任倒置”，原意是指“反方向行使”，不是说“本来有此方当事人承担的证明责任转换给彼方当事人承担”，而是指“应由此方当事人承担的证明责任被免除，由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反方向承担证明责任”[7]。因为证明责任倒置会产生程序与实体的双重后果，特别是将败诉的风险直接转移给被动进行诉讼的当事人，因此，依据我国《民法通则》的规定，举证责任倒置仅适用过错推定归责原则，过错推定原则又仅适用于《民法通则》所列举的几类特殊民事侵权行为，商业秘密侵权行为并不包括在内。同样，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定了可以适用举证责任倒置的8种例外情况，其中也并未将侵犯商业秘密行为包括在内。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律问题的解释》仍强调对于侵犯商业秘密案件的举证责任，应当按照民事诉讼法规定的“谁主张谁举证”的原则和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》有关举证责任的一般规定等办理。
