综上所述,笔者认为法国的客观主义其实已经解决了对于商事关系的确定的问题。
2、德国的新商人主义
新商人主义标准,又叫主观主义标准,这种标准是1894年《德国商法典》率先采用的。该法典第1条规定:“(1)本法典所称的商人是指经营营业的人。(2)营业指任何营利事业,但企业依种类或范围不要求以商人方式进行经营的,不在此限。”该法典强调商人概念在法律适用中的核心地位,而不是依商行为的客观性质确定商主体。《瑞士债法》也是采用主观主义原则规定商主体,该法第934条第1项规定,“从事商业、制造业及其他以商人的经营方法营业并将其商号注册登记者为商人。”应该说无论在德国还是瑞士对于商人的定义都和法国在实质意义上都是一样的,对于商人的界定最终还是一样得借助于对“营业”的准确确定。对于德国的新商人主义,理论界存在颇多益美之辞。但是如果仅从对商人的定义得角度看,实在不知道其和商行为主义有什么本质的不一样。因为商行为主义对商人的界定同样得借助一个行为意义上的名词“营业”。也就是说要知道什么是商行为首先得知道什么是营业,而对营业的界定和前面商行为主义要界定什么是商行为对营业的界定是没有任何实质区别的。
在高老师的笔记中,高老师认为商人的内涵应界定在“能够实施企业型经营行为”[9]。并认为,“法国商法对于商行为立法必须明确界定其概念。而德国人不深究商行为的内涵,而是利用了商行为这么一个历史的范畴,从而来定义商人的概念。”[10]也就是说,在法国的商行为主义的立法例下,法国人要想界定什么是商法的对象,其必须首先界定什么是商行为,也就是必须首先明确的定义什么是“营业性行为”,由于行为的外延相对比较宽泛,所以很难对其进行明确的界定。而德国人不深究何为“营业”,只是利用了这么一个历史的模糊的大概的“营业”的概念来界定商人的概念,确定了商人的概念之后,又由于商人的类型事实上不是很多,商主体严格法定主义事实上也是可以做到的。所以通过立法对商人的种类进行列举也就成为可能。如此一来便能够使商法对象的外延尽可能的确定。
主观主义也有不尽人意之处,比如日本学者批评法定商人的存在是新商人主义标准的背反。该种商人是公理意义上的商人,以从事法律明定的典型商事营业来成就其商事人格,即使未登记注册,也必然是商人,又叫免于登记的商人。但这种商人在德国商法理论中只是具有推定前提的作用,它主要的作用是显示商人的本质规定性,即以商人的方式与规模来从事经营,而事实上该种商人应拥有企业,符合实质的成就商人的条件,所以该种推定商人的方式依然未曾走出新商人主义标准的范畴。而于实际生活中,登记对于该种商人而言,是一种义务,因此,很难见到未曾登记的法定商人。