二、人身自由权的性质

　　我国目前对人身自由权的认识尚有争议，主要有以下三种学说：（一）、政治权利说。持该说者认为，自由权，我国的民法通则并未对其有明文规定，这些学者坚持民法实证主义立场，认为作为法定权利的人格权，其范围仅应包括民法典中有明确列举的具体的各项人格权。而没有在民法典中列举，仅在宪法中作了宣示性规定的自由权，其不应该是一种人格权意义上的私权利而是一种政治权利。（二）、一般人格权说。在王利明教授主编的《人格权法新论》中将人身自由列入“一般人格权”一章，认为人身自由权不是一项具体的人格权，而仅是一般人格权中的内容之一”。[1]（三）、具体人格权说。该说为通说，现为大多数学者所接受。也为外国各立法例所采用。《德国民法典》的侵权行为法编中对人身自由权做出了明确的规定。《瑞士民法典》和我国台湾都将自由权规定为一般人格权。我国人大法工委的民法典草案中，对人身自由权当作一具体人格权，做出了明确的规定。杨立新，主持起草的人格权法草案中，在第四章第一节，用了四个条文分别规定了，“自然人享有人身自由权”，“自然人的享有身体自由权”，“自然人享有意志自由权”和“非经正当程序不得对自然人进行强制治疗”。从某中意义上来讲这个规定已经相当完备。

　　对于以上三种学术观点，作者赞同，人身自由权是一项具体人格权的学说。下面笔者将对有关于人身自由权的几种学说进行进一步的探讨。

　　（一）对于人身自由权政治权利说，笔者认为持该说者过于保守，死守民法“实证主义”不能适应经济社会发展对民法带来的新挑战。在这个问题上，德国为我们做出了榜样。德国联邦法院在审理“骑士案”“人参案”等一系列的判决中，对民法典未明确做出规定人身权，直接援用宪法中的规定对其给予直接保护，使对人格权的保护完成了“民法实证”到“宪法基本保障”的超越。德国联邦法院认为人格权是有“宪法保障的基本权利”，直接引用宪法规范，视其为广义的法律赋权规范，使之具有直接规范效力，突破《德国民法典》原有具体人格权制度有限保护人格的范围。德国联邦法院的做法，在法学方法上受到了传统阵营的严厉批评，德国著名的民法学家，拉伦茨对此激烈抨击，认为法院的做法超越了法院造法的范围，这样的法律创造有违法的产生的自我的逻辑，容易产生人们对法律的确定性的怀疑。但是联邦法院认为加强人格权的保护，既为社会需要，又为大众法律意识所支持，所以态度异常坚定，我行我素。