（二）限制民事行为能力人与无民事行为能力人侵权行为的构成要件

　　我国民法并未对未限制民事行为能力人与无民事行为能力人的侵权行为的构成要件做出特殊规定。《民法通则》中关于侵权行为的一般构成要件也就成了考察未成年人侵权行为的基础和依据。《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”据此得出，侵权行为的一般构成要件为：（1）行为人有过错；（2）侵害了他人的财产、人身，造成他人损害；（3）侵权行为与损害结果有因果关系。但《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”此为特殊侵权行为承担民事责任的依据。它不以有过错为必要条件，但仍必须具备侵害他人的财产或人身并造成他人损害和侵权行为与损害有因果关系这两项要件。根据民法的效力原则，特别规定的效力优先于一般规定。关于未成年人侵权的情况已在《民法通则》第133条中作出明确规定，因此限制民事行为能力人与无民事行为能力人侵权行为的构成要件不适用于一般侵权行为构成要件。由《民法通则》第133的规定可以看出，只要限制民事行为能力人与无民事行为能力人的行为造成他人财产、人身的损害且该损害与其行为有因果关系，则该未成年人或监护人不论对侵权行为有无过错，均应以第133的规定承担民事责任。据此，可以得出未成年人侵权行为的构成要件为：（1）行为人为未成年人；（2）行为人侵害了他人的财产、人身，造成他人损害；（3）侵权行为与损害结果有因果关系。

　　我国民法在论及限制民事行为能力人与无民事行为能力人的侵权责任时，并未明确规定未成年人是“不法”造成他人损害。因此未成年人的侵权行为之所以被法律非难并要求其承担民事责任，仅仅是因为其对他人的权利造成了侵害。其害了他人的权利，就违反了权利不可侵之义务。此时，若无正当防卫、紧急避险、权力的行使和受害人允诺等阻却违法事由，就构成了“不法”。阻却违法事由的举证责任归未成年人或其监护人。若举证不能，则就构成侵权。

　　二、限制民事行为能力人与无民事行为能力人侵权责任归责原则

　　（一）我国民法通则的规定

　　我国民法通则第133条规定，“无民事行为能力人，限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”对于民法通则关于未成年人侵权责任责任归责原则的规定，学界有无过错责任说，过错责任说以及中间责任说。[6]坚持无过错责任说的学者认为，从《民法通则》133条的规定来看，原则上无民事行为人及限制民事行为能力人，造成他人损害的，都应该由监护人承担民事责任。只有当监护人尽了监护责任的可以适当减轻他的责任。应该说在这里监护人尽了监护职责可以适当减轻其责任，只是一种免责事由，而并非过错责任。[7]对民法通则关于监护责任归责原则的规定持过错推定说的学者认为，因为在我国对于监护责任的承担是不考虑行为人有无识别能力的，所以一旦被监护人造成了他人损害的通常推定监护人对此有过错，应负担监护责任。如果监护可以证明自己没有过错，则出现的现实情况是侵权行为的各方当事人都没过错（不考虑被监护人的识别能力，也就是一律视其为无识别能力，无识别能力也就无所谓过错）于是便由双方当事人承担公平责任。在立法上表现出来就使监护人可以适当的减轻其责任。所以说在认定监护责任时，还是要考虑监护人的过错的，只是对监护人过错的认定采取的是过错推定模式而已。[8]持中间责任说者认为，我国民法通则的规定其实并不明确，很难从民法通则的规定看出其到底采用的是何种归责原则。笔者认为我国民法通则中关于“监护人尽到了监护职责的，可以适当减轻其民事责任”的规定的确有模糊不清之嫌。说这是一种免责事由那么既然都免责了那么为什么监护还只能减轻其民事责任，如果说这是一种公平责任，因为公平责任的承担是不考虑行为人是否有识别能力的，所以如果是公平责任的，则应该在被监护人、监护人以及受害人，三人之间分担责任，而我国民法通则只是规定了在监护人和受害人两人之间分担责任。所以说我国民法通则所规定的归责原则并不是单一的某一特定的归责原则。因此笔者也持中间责任说，或者是多元责任说。应该说我国民法通则在监护人责任归责原则的规定上的不足之处已经为学界所充分认识。不仅仅体现在其归责原则的前后难以统一到一个具体的归责原则当中去还表现为其再责任的认定时对于被监护的识别能力不予考虑。对此，我国的两个民法典草案学者建议稿的相关规定都有所表现。