但值得注意的是，上述规定只在刑事诉讼领域适用。在民事诉讼中，美国并不排除私人以入室窃取、装窃听器、强行进入他人住宅等方式收集的证据。“在一起私人的诉讼中适用这样的证据(私人以非法手段获得的证据)，并最终以有强制效力的合法判决而结局，这样的诉讼也是完全合格的。”[23]这是因为美国宪法修正案第四条旨在禁止政府人员的非法侦查行为，并非禁止私人的行为。虽然私人如果采取非法(触犯刑法)手段收集证据，会受到追究，但并不影响其所收集证据的证据能力，证据在诉讼上仍然是有效的。[24]在德国民事诉讼中，是否允许安装窃听器窃听了电话谈话的人作为证人存在争论，但依照《欧洲人权和基本权利公约(MRK)》，原则上和抽象上不排除使用违法取得的证据手段。[25]
违法收集的证据在上述国家的刑事和民事诉讼中之所以证据能力不同，不仅仅在于两大诉讼中证据收集主体的不同。我们一般强调刑事诉讼中收集证据的主体是享有国家侦查权的公权机关，为了防止公权力对私权利的侵害，保障基本的人权，因此刑事诉讼中必须强调非法证据的排除，其判断标准主要是获得证据程序的违法性。例如没有搜查证的情况下进行的搜查：而民事诉讼实行的是当事人举证的原则，在理论上，平等主体在收集证据的能力上并无太大的差别，没有强制力作为保障，收集证据的途径受到很大的限制，因此对非法证据的限制并不严格，主要依行为本身的实体违法性来判断。两大诉讼的目的对于非法收集证据的证据能力有着根本性的影响。证据收集主体的不同只是诉讼目的差异的一个具体体现而已。刑事诉讼的目的是惩罚犯罪、保障人权，而民事诉讼的目的在于解决纠纷，保障私权。所保障权利的不同决定了两大诉讼的价值判断、利益衡量有着极大的差别。民事诉讼制度的设置以是否有利于解决纠纷为基本的判断标准，而纠纷的解决应该建立在事实清楚的基础之上，因为只有这样的判决才能为当事人和普通的社会民众所接受。尽管近些年来民事诉讼法学界普遍认同以法律真实来替代以前的客观真实，但事实上法律真实并不排斥客观真实，法律真实只是在无法达到客观真实的情况下所作出的退而求其次的选择——也就是说，能够发现客观真实的，判决当然应该在还原案件客观真实的基础上作出。
综上，在视听资料的收集过程中，鉴于我国法律并未赋予民事诉讼当事人合法收集证据的有效方式，未经当事人同意私自录取视听资料的做法普遍存在。对于这种资料的证据能力问题，不能简单的作出有或有的结论，而是应该区分不同层面、不同情形作出判断。从解释论角度，鉴于现行法律要求证据的收集必须合法，因此，如果私录资料侵犯了他人的隐私权，无论是否采用法律所禁止的方法，便会因为该证据资料系“以侵害他人合法权益的方法取得”而不具有证据能力，尽管它是客观反映了案件的真实情况：但如果私录的资料所涉及的是法不保护的隐私，那么就不存在隐私权被侵犯的可能，所录制的视听资料便具有了证据能力，可以作为认定案件事实的根据。从立法论角度，由于民事诉讼与刑事诉讼基本理念与构造的不同，故对于即使侵犯了隐私权的私录资料也同样具有证据能力，可以作为认定案件事实的根据，但这并不妨碍隐私权人在本案诉讼结束之后对侵权人提起诉讼保护自己的隐私权。
【作者简介】
郭小冬，西北政法大学副教授。
【注释】
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有关新闻媒体偷拍偷录的问题涉及隐形采访的合法性问题。据笔者所掌握的资料，理论界对此问题的看法基本一致，也并非本文写作的重点，故不作论述。
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