笔者赞同第二种观点，认为严重的违反隐私行为和一般违法或严重违背道德的隐私并不能形成隐私权，因而未经被录制者同意而对这类行为的私下录制并不构成侵犯隐私权，实体的适法与程序效果具有一致性。根据我国《民法通则》第7条的规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”在此基础上第55条进一步规定“不得违反法律或者社会公共利益”是民事法律行为的构成要件之一：违反法律或者社会公共利益的民事法律行为无效(第58条)。而民法学者对社会公共利益的定义是：“凡我国社会生活的基础、条件、环境、秩序、目标、道德准则及良好风俗习惯皆应包括在内。”[20]近年来，民法学界认为，我国对社会公共利益的解释失之空泛，而且并非法律规范用语。有关社会公共利益的地位和作用相当于各国民法中的“公共秩序和善良风俗”，建议立法机关制定民法典时，以公共秩序与善良风俗取而代之。国外学者在谈到公序的时候，大多将公共秩序等同于法秩序，当近年来的判例学说逐渐认为除现行法秩序外，还应包括作为现行法秩序的基础的根本原则和根本理念等内容。至于善良风俗，公认的是以道德为其核心的概念，为了与诚实信用原则相区别，多限定在性道德及家庭道德的范围内。[21]因此，严重违法行为和一般违法或严重违背道德的隐私或者由于其自身行为的违法性，或者由于违反了社会的“公共秩序和善良风俗”，因此不能形成法律上的权利，进而不能受到程序法的保护。即：私自录取了这种隐私的行为，不属于侵犯他人合法权益的行为。
五、私录资料的证据能力
由上可知，所有未经被录制者同意的录制行为，都构成窃听、窃照的行为，也就是私录的行为，而与是否使用专业间谍器材无关：同时，侵害他人隐私权的行为，必定是窃听、窃照或私录的行为。因为与窃听、窃照或私录行为相对的，显然是“公听、公照或公录”的行为，也就是征得当事人许可和公开场合公然录制的行为。这种行为已经不具备“窃”和“私”的特点，也不符合“隐私权”所要求的“隐”和“私”的基本要件，所以并不存在侵犯了隐私权的可能。故此，笔者得出结论：法律之所以要禁止“窃听、窃照”等私录行为，其根本原因在于窃听、窃照的行为可能会侵犯当事人的隐私权。因此，判断私录视听资料证据能力的关键，便不在于该视听资料是否经“私录”而成，而在于该私录视听资料的内容，是否侵犯了被录制者的合法权益——隐私权。进而，在解释论上，由于我国法律对证据合法性的要求，侵犯被录制者隐私权的私录视听资料，由于其不符合“禁止以侵犯他人合法权益”方法收集证据的要求，因而不具有证据能力，会被排除在诉讼之外：而涉及被录制者法不保护的隐私的私录资料，尽管也存在未经录制者同意的状况，但由于并未侵犯被录制者隐私权，因而具有证据能力。
国外的规定有所不同。对于违法所收集证据的运用，历来就存在“违法排除说”、“原则排除加例外说”、“审查采信说”、“区别对待说”以及“衡量采证说”的争论。[22]就视听资料而言，美国1934年的联邦通讯法令》规定，窃听和泄漏电话中的谈话是违法行为。1937年美国最高法院宣布在联邦诉讼中任何违反该法令的窃听谈话都是不允许的，但该法院在1957年的一则判例中则认为，第三人经参加电话交谈一方允许所进行的窃听并不违法。1968年的《综合整治犯罪与街道安全法》禁止任何人未经法院授权以电子的、机械的或其他类型的装置来达到窃听或企图窃听谈话或者电话线传输的目的。此外，该法还规定，除非法院专门授权，即使窃听谈话的内容有事实根据也不能随意泄露，从监听内容中得到的证据，只有执行法官才能在其职务允许的条件下适用。德国最高法院根据其宪法《基本法》中保障人权的指导思想，直接援引《基本法》第1条“人之尊严不可侵犯”、第2条“人人均有谋求自由发展其人格的权利”、第10条“书信秘密及有鉴于电讯秘密不可侵犯”，判决违法窃听所得的录音及非依法定方式取得的书证应予排除。
