上述两观点之间的差异在于是否所有的隐私都是私录视听资料的证据能力隐私权的客体?而争执的焦点就是严重的违法隐行为和一般违法或严重违背道德的隐私是否法律保护的隐私权?隐私权是人所享有的自然权利，还一种实定的权利?
在上述关于隐私权概念的第一种观点的框架内，重的违法隐私行为和一般违法或严重违背道德的私同样形成隐私权。未经被录制者同意，私自录制被录制者不愿他人知道的信息，即可构成对被录制者隐私权的侵犯。但在诉讼法学界对证据能力的认定，则区分为绝对禁止和消解违法两种观点。前者如“未经对方同意私自录制其谈话取得的资料，可以作为证据使用，除非是以侵害他人合法权益(如侵害隐私)或者违反法律禁止性规定的方法(如窃听)取得的录音谈话资料”。[15]对于后者，具体依照私录行为的主体、录制的地点综合判断。
试举因第三者插足而导致受害人提起离婚诉讼的案件加以说明。在此类案件中，受害者出示私自录取的、拍摄有对方当事人与第三者亲密接触画面的录像带。对于该录像带的证据能力，分几种情况来确定：第一种，如果录制者是受害人，不问其录制地点是自己家中还是比较隐秘的场合，也无论公开场合和公共场所，均不视为违法。原因在于尽管私录构成对被录制者隐私权的侵害，但由于隐私权人自己行为的违法性，就消解掉了私录行为的违法性。[16]有学者指出，这种观点的实质，就是把私录行为违反实体法与证据法上的效力分开，即违反实体法并不当然否定程序法上的合法性。实体上的侵权与证据合法性没有必然联系。[17]第二种，如果录制者是当事人之外且非私人侦探的案外第三人，不问其录制地点是自己家中还是比较隐秘的场合，也无论公开场合和公共场所，均视为违法。因为相对于案外第三人而言，被录制者享有充分的隐私权，案外人的行为是侵犯他人隐私权的行为。第三种，如果录制主体是私人侦探，则首先取决于私人侦探职业在法律上的适法性。我国公安部于1993年曾发出公通字＜1993＞91号《关于禁止开设私人侦探所性质的民间机构的通知》，该《通知》严禁任何单位和个人开办各种形式的民事事务调查所、安全事务调查所等私人侦探所性质的民间机构，被明令禁止的“业务范围”包括：受理民间民事、经济纠纷，追讨债务，查找亲友，安全防范技术咨询及涉及个人隐私方面的调查等。既然私人侦探职业本身不合法，那么通过私人侦探调查所获得的证据也就属于案外第三人所录制的证据，不具有合法性。但是，2002年8月，根据世界商标知识产权专业组织——尼斯联盟的要求，国家工商总局商标局将“侦探公司”列入了新的《商品和服务商标注册区分表》中，允许注册“侦探公司”商标，私人侦探成为合法职业。[18]有专家认为，目前在我国打着“咨询服务”和“社会调查”的招牌从事婚姻家庭纠纷、经济债务纠纷、计算机软件的著作权纠纷等类案件的调查取证的侦探所有2万多家，[19]这一数字足以说明市场对这一行业的需求。在法律上获得了职业资格之后，对于私人侦探私录的资料的证据能力，还要由其录制场所的公开或隐秘决定。如果是相对比较公开的场合，行为人自身将其行为暴露在众人面前，行为不再具有隐私的特点，因此所收集的录音录像资料具有证据能力，可以作为证据使用。而那些在比较隐秘的地方或当事人自己的家中所录制的资料，原则上不为法律明确禁止。
在上述关于隐私权概念的第二种观点的背景下，严重的违法隐私行为和一般违法或严重违背道德的隐私并不能形成隐私权。因此，私录的行为尽管涉及隐私，但却不是侵犯隐私权的行为，不符合“侵犯他人合法权益”的构成要件。这类隐私，不问录制的主体，也不问录制的地点，只要录制方法并非法律所禁止的方法，尽管未征得当事人的同意，也具有证据能力。
