二、与私录资料证据能力相关的司法解释
(一)私录资料界定及其原有的法律定性
上述第68条规定引起了理论界激烈的争论。争论主要来源于两个因素：第一，法律自身规定的模糊性导致了人们认识上的差异。即什么是“侵害他人合法权益的方法”?什么是“违反法律禁止性规定的方法”?违法取得的证据是否必然无效?第二，认识上的差异又导致了司法判决的混乱。由于对“合法权益”和“法律禁止性规定”的理解有差异，针对相同的情况出现了不同的判决结果。这种情形主要集中在那些未经当事人同意而私自录取的录音、录像资料证据能力的认定问题上。普通民众坚持认为这一规定标志着“偷拍偷录已经合法化”，而媒体对这种认识的有意或无意的宣传，更加扩大了这种认识的影响范围。
由于法律并未赋予当事人充分、有效的收集证据的方式，当事人为了获得对自己有利的证据资料，可能会采取在未经对方当事人同意的情况下，私自将其不愿在公开场合所作出的陈述、承认或其不利于对方当事人的行为录音或录像。对于这些未经对方当事人同意所录制的音像资料，人们通常称之为“偷录偷拍”的资料。但依张卫平教授的观点，“‘偷录偷拍’虽然比较直观和形象，但‘偷’字本身就具有将其手段予以定性的特点……所以使用中性意义的‘私录资料’这一概念相对比较好一些”。[5]由于“私录资料”更能准确的反映这类证据资料的本质，未经对方同意，私自录取，故本文原则上采用此概念，但在引用旁人表述时仍得冠以偷录偷拍的名称，甚至在必要时需使用某些法律规定中窃听、窃照的词语。
私录资料的证据能力问题之所以成为问题的焦点，主要源于在《证据规定》之前，最高人民法院曾于1995年专门就私录资料的合法性作过一个司法解释：《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》。在该批复中，最高人民法院明确指出：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”值得说明的是，1995年《批复》所定义的“非法证据”只限定于在“未经对方当事人同意”条件下而“私自录制的谈话”，但在实践运用中却演变为“偷拍偷录的证据”。其原因大概在于录像资料是一种音、像的结合体，按照举轻以明重的法律解释方法，偷拍的录像资料当然可以类推适用有关偷录资料的规定。但事情并非如此简单。1995年《批复》强调的是“未经对方当事人同意”，那么，采用文意解释的方法，表明录制的主体通常为一方当事人或其代理人，录制的内容是他与对方当事人之间的谈话：而“偷拍偷录”的制作主体则比较复杂，有可能是一方当事人，也有可能是案外的第三人(例如邻居)，还有可能是受一方当事人委托的私人侦探，再有可能就是新闻媒体的偷拍偷录[6]。除录制主体不同外，还涉及录制地点隐秘或公开的问题。显然，各种因素综合起来，这种对法律条文的扩大解释，引起了问题的复杂化。
(二)新旧司法解释的解释与选择
从法理学角度看，法律(广义)效力终止的形式有默示和明示两种方式。具体有：1·新的法律公布后，原有的法律即丧失效力：2·新的法律取代原有法律，时宣布旧法律作废：3·法律本身规定的有效期届满。但是，这不能排除对方当事人同意私自录制”是不是“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法”?我们只有通过探求法律制定之初的立法目的，了解最高法院之所以改变非法证据认定标准的原因，才能对上述两规定的一致性作出判断。
