论私录视听资料的证据能力
郭小冬
【摘要】未经当事人同意而录制的视听材料有可能涉及被录制者的隐私。之所以规定不得采用法律所禁止的方法收集视听资料,是为了保护当事人的隐私权。传统理论认为侵犯被录制者隐私权的私录资料不具有合法性。但隐私与隐私权并不相同,对私录资料证据能力的认识须从解释论与立法论的角度分别考虑。从解释论角度,如果私录资料侵犯了他人的隐私权,那么该证据资料便会因不具备合法性而被排除在诉讼之外；如果只涉及隐私而未侵犯隐私权,便可具有证据能力。而在立法论,那些即使侵犯了隐私权的私录资料也同样具有证据能力,可以作为认定案件事实的根据,但这并不妨碍隐私权人在本案诉讼结束之后对侵权人另行提起诉讼保护自己的隐私权。
【关键词】私录资料；隐私；隐私权；证据能力
【全文】
一、合法性与证据能力
录音、录像资料作为两种较为常见的视听资料，通过图像和声音来证明案件事实，具有较强的准确性和真实性，在诉讼中正在被越来越多的当事人使用。但作为证据资料，除具备客观性和关联性的特点之外，在法律属性上尚须不受证据排除规则的排除，才能最终被作为认定案件事实的根据。证据法理论通常将证据资料的这种须满足法律适格性的要求称为证据资料须具有证据能力或证据资格。因而，“所谓证据能力，即证据资料在法律上允许其作为证据的资格”。[1]证据能力对于当事人收集证据的行为具有极强的指导作用，对于那些受排除规则排除的不具备证据能力的证据资料，当事人就没有必要去收集。此外，证据能力也是诉讼中对证据证明力进行评价和判断的必要前提。
我国传统教科书中并没有证据能力的概念，而代之以证据须具有合法性的特征。“证据的合法性包含两层含义：1、当法律对证据形式、证明方法有特殊要求时，必须符合法律的规定。2、对证据的调查、收集、审查须符合法定程序，否则不能作为定案的根据。”[2]但也有学者认为，证据的合法性应当包含四个方面：除上述通说的含义之外，形成证据的主体和证据程序也须符合法律的要求。[3]可以看出，合法性和证据能力的基本特征一致，均是对证据资料所做的法律上的判断。我国之所以没有采用证据能力的概念，大概是因为“证据能力所能研究者，并非证据能力本身之问题，乃证据能力之否定或限制之问题”，[4]而合法性只是我国证据理论对于定案证据所必须具有的特征的一种理论概括，而作为特征，当然只能从正面做积极的表述。
在建构我国证据法则而借鉴国外相关制度的过中，我国证据学理论逐渐接受了证据能力的概念。相比较而言，证据能力比证据的合法性更能够解释那些在诉讼中具备了客观性、关联性与合法性的证据资料依然被法院排除的情形。例如英美证据法中的“具有边际相关性的证据”、“传闻证据规则”、“意见证据规则”、“禁反言规则”和“公共政策规则”等。
至于对有无证据能力的判定，综观各国证据法律，极少有规定某种证据具有证据能力的立法例，一般仅规定有无证据能力或证据能力受限制的情形。我国最高人民法院制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)的司法解释也采取了国际通行的做法，对诉讼中不能采纳为证据的情形作出了规定，大致包括：1、证据材料的转化不合法。“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”(第47条)。2、证据主体不合法：“不能正确表达意志的人不能作为证人。待证事实与其年龄、智力或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人”(第53条)。3、收集手段不合法。“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”(第68条)等。不能作为认定案件事实的依据，即意味着该证据被排除在诉讼之外，而其被排除的原因，并非是对案件事实没有证明的价值或价值极小，而是在于这些证据材料不具有能够成为证据的资格，即不具有证据能力。
