（五）总结

　　从上面的资料的介绍当中，我们可以得到以下认识。无论是在大陆法当中还是在英美法当中，虽然对于安全保障义务在名称上有不同的认识，但是有一点是非常的肯定的那就是，安全保障义务都广泛的存在。到目前为止还没有哪个国家在制定法当中对其有明确的规定。对于安全保障义务，最先一般是通过对契约义务的扩张解释，由契约法对其加以调整。随后在司法实践当中，基于对非契约当事人保护的需要，以及契约法的调整方法本身所存在的局限性（比如，契约法领域一般不承认精神损害赔偿，一般都适用严格责任等等）所在，各国的法院一般都认为安全保障义务，具有法定义务的性质，这种法定义务不仅存在于契约法上同时也存在于侵权法上。之所以会出现这种情况，原因可能有两点，一方面是因为安全保障义务本身就具有一定模糊性不太容易对其性质进行界定，另一方面则是因为在近代民法上契约法和侵权法的界限本来就不是很明确。

　　二、安全保障义务的性质

　　关于安全保障义务的性质，可谓众说纷纭。比较有代表性的观点有，法定义务说、附随义务说、注意义务说、多元说。[8]安全保障义务的性质究竟为何，我们可以从上面对安全保障义务的理论渊源的论述中得到一点启示。

　　首先，我们知道安全保障义务不是一种约定义务。民法上把义务往往划分为法定义务和约定义务两种，虽然一般来讲合同义务为约定义务，但是也并不绝对。安全保障义务从比较法的角度来看其经常体现为一种合同法上的义务，但其并非由当事人双方约定的，而是由法律明确规定或法官在审判当中根据诚实信用原则对合同义务进行扩张性解释而生的。即使，有的时候也许双方当事人会对保护和关照彼此的人身和财产作出一些约定，但是基于这么一种约定而产生的义务不是安全保障义务，这种约定只是普通的合同义务。在适用上，如果约定的保护水平高于安全保障义务的应有水平，那么就应该适用合同的约定，如果低于安保义务的应有水平则还是得适用安全保障义务的规定。由此可见，安全保障义务具有法定性。其次，安全保障义务并非仅仅是侵权法意义的法定义务。按照传统民法的划分，对约定义务的违反就应该承担违约责任，对法定义务的违反则承担侵权责任。但是近代以来，契约法和侵权法各自都有一定的发展。对于契约法来讲，近代以来民法开始认识到人和人之间是有差异的，并非像传统民法所假定的那样所有的人都是同样的“理性和强大”。在现实中的的确确的存在的“愚而弱”的人，所以立法应该对其给予特殊的保护。[9]因此，国家权力应该对契约进行适当的干预，以免一部分人利用其优势地位，利用契约滥用自由意志。从而，在契约法上出现了默示条款和附随义务等制度。所以说合同义务也并非绝对的约定义务，合同义务也存在法定义务。在我国，附随义务的一个重要方面就是保护性附随义务。由此可知，安全保障义务并非绝对意义的侵权法上的义务。这一点，在前面对国外关于安全保障义务的相关规定的介绍可做例证，到目前为止还没有哪个国家明确认定安全保障义务为侵权法上的义务或契约法上的义务。再次，安全保障义务往往最先体现为一种合同义务，后来由于合同义务的局限性各国在司法实践当中往往又通过侵权法对安全保障义务进行规制。将安全保障义务定性为附随义务似乎是自然而然的事：消费者在从事住宿、餐饮、娱乐、交通活动时，或因上述经营单位照顾不周，或遭受第三人侵害而找不到第三人或第三人缺乏偿付能力。于此情形，法律理念告诉我们，应该让此类经营者承担赔偿责任，而其与消费者间往往存在合同关系，因而合同法上基于诚实信用原则而发生的附随义务恰好可以作为满足此种需要。于是，司法实践根据附随义务理论对诸如旅客宾馆住宿被杀案、乘客乘车人身伤害案等作出了判决，该说一时遂成通说。[10]但是，由于仅仅由合同法来调整安全保障义务双方当事人之间的法律关系，存在以下局限性：一、合同义务往往只是存在于合同双方当事人之间，所以一旦由于行为人的行为导致了与其没有合同关系，也不存在前合同义务或后合同义务的第三人人身或财产损害时，就很在合同法上对其进行救济了，所以只能利用侵权法上的有关规定对遭受了伤害的第三人给予保护。二、就目前为止各国都很少认可当事人可以基于合同法上的违约行为对对方当事人提起精神损害赔偿。但是就违反安全保障义务而言，很多时候会给受害者带来人身伤害，所以精神损害是再所难免的。对于这一点，尹田教授认为，“人身伤害从来都不适用于合同责任，即使这种伤害导致了合同的不履行。因为注意第三人安全的义务是一种‘通常存在’的义务，这一义务不是源于合同，其范围也非合同所确定。”[11]所以说各国的理论和实务界不得不适用侵权法来规制这一问题。最后，安全保障义务也并不等同于英美法上的注意义务。可以说安全保障义务是注意义务的一种。[12]他是一种单方面的注意义务，指的是行为人基于自己所开展的具有一定危险的活动，对不特定的第三人所负担的保护和关照义务。而注意义务是所有人为一切行为时均应负担的义务，其是过失侵权责任承担的基石。